Постановление Президиума Московского городского суда от 26 сентября 2008 г. по делу N 44у-470
Президиум Московского городского суда в составе:
Председательствующего Колышницыной Е.Н., членов президиума Паршина А.И., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Агафоновой Г.А.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного И. о пересмотре приговора Измайловского районного суда г. Москвы от 20 июня 2005 года, которым И., родившийся 10 января 1986 года в г. Москве, зарегистрированный по адресу: г. Москва, ул. Верхние Поля, 34, корп. 1, кв. 85, ранее не судимый,
- осужден по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 5 февраля 2005 года.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
В надзорной жалобе осужденный И., не оспаривая доказанности вины в совершении преступления, просит переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и снизить срок назначенного наказания.
Заслушав доклад судьи Московского городского суда Водопьяновой Л.М., адвоката Ж., просившую квалифицировать действия И. как неоконченный сбыт наркотических средств и смягчить назначенное ему наказание, мнение первого заместителя города Москвы Р., полагавшего приговор изменить, действия И. квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить ему с применением ст. 64 УК РФ 4 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа, президиум установил:
И. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере.
По приговору суда И. при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел для дальнейшего сбыта сверток с наркотическим средством - марихуаной (высушенной) весом не менее 23,1 грамма, что является крупным размером. В 21 час 15 минут 5 февраля 2005 года, находясь по адресу: г. Москва, Семеновская площадь, д. 1, он сбыл А. за 100 долларов США сверток с наркотическим средством - марихуаной (высушенной) весом не менее 23,1 грамма, что является крупным размером, после чего был задержан сотрудниками милиции.
Президиум Московского городского суда находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного И.
Вина И. в совершении инкриминируемого деяния установлена: показаниями свидетелей А., Б., П., К., И., Д., Б. и Р. об обстоятельствах сбыта И. наркотических средств и проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия; материалами уголовного дела: постановлением о проведении "проверочной закупки"; протоколом личного досмотра И.; заключением химической экспертизы, из выводов которой следует, что высушенное вещество растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета массой 23 грамма является наркотическим средством - марихуаной, и другими доказательствами, подробно исследованными в ходе судебного заседания.
Таким образом, фактические обстоятельства совершения преступления и доказательства вины И. суд установил верно. Вместе с тем, квалифицируя действия осужденного как оконченный сбыт наркотических средств, суд не учел следующее.
В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ, умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, признаются покушением на преступление.
По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.
Из материалов уголовного дела следует, что в отношении И., с целью проверки информации о незаконном сбыте им наркотического средства, в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года (с изменениями и дополнениями) 5 февраля 2005 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие - "провер
