Постановление Президиума Московского городского суда от 26 сентября 2008 г. по делу N 44у-476/08 Поскольку суд установил, что на момент совершения преступления предыдущая судимость была погашена, то из приговора за совершение покушения на кражу подлежит исключению указание на наличие рецидива, а наказание подлежит смягчению

Постановление Президиума Московского городского суда от 26 сентября 2008 г. по делу N 44у-476/08

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А. и членов президиума Колышницыной Е.Н., Паршина А.И., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного О. на приговор мирового судьи судебного участка N 37 района "Братеево" ЮАО г. Москвы, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка N 38 района "Братеево" ЮАО г. Москвы от 29 апреля 2008 года, которым

О., 21 ноября 1986 года рождения, уроженец п. Тапхар Иволгинского района Республики Бурятия, гражданин РФ, имеющий среднее образование, не работавший, зарегистрированный по адресу: г. Ярославль, ул. 5-я Портовая, д. 7, кв. 17, проживающий по адресу: г. Москва, ул. Алма-Атинская, д. 4, кор. 1, кв. 496, ранее судимый:

27 января 2005 года Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ст. 161 ч. 1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в колонии-поселении, освобожденный 29 апреля 2005 года по отбытии наказания;

17 июля 2007 года Нагатинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ст. 161 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года,

- осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 158 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 17 июля 2007 года и окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 29 апреля 2008 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не рассматривался.

В надзорной жалобе осужденный О., не оспаривая доказанность своей вины в совершенном преступлении, ставит вопрос об изменении приговора: исключении указания о наличии рецидива преступлений, так как преступление, за которое он осужден приговором Люблинского районного суда г. Москвы от 27 января 2005 года, было совершено им 30 октября 2004 года, то есть в несовершеннолетнем возрасте, в связи с чем данная судимость не может учитываться при признании рецидива, кроме того с момента его освобождения 29 апреля 2005 года прошло 3 года и потому судимость должна считаться погашенной; судимость по приговору Нагатинского районного суда г. Москвы от 17 июля 2007 года также не может быть учтена при признании наличия рецидива, так как наказание назначено с применением ст. 73 УК РФ, в последующем условное осуждение не отменялось и он не направлялся в места лишения свободы. В связи с отсутствием в своих действиях рецидива преступлений осужденный указывает на то, что суд неверно избрал в качестве вида исправительного учреждения колонию строгого режима. Кроме того, с учетом смягчающих обстоятельств: полного признания вины, отсутствия материального ущерба, наличия отца - инвалида второй группы, нуждающегося в его помощи и поддержке, состояния здоровья осужденного О. - наличия заболевания - гепатита "С", осужденный просит назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ильичевой Е.И., мнение первого заместителя прокурора г. Москвы Р., полагавшего необходимым судебные решения изменить: исключить из приговора указание на судимость О. по приговору Люблинского районного суда г. Москвы от 27 января 2005 года, указание суда при назначении наказания о признании отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений в действиях О., указание о применении положений ст. 68 УК РФ при назначении наказания; изменить вид исправительного учреждения со строгого на общий, снизить срок назначенного О. наказания по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 1 УК РФ до 9 месяцев лишения свободы, по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний - до 2 лет 3 месяцев лишения свободы, Президиум установил:

Приговором суда О. признан виновным в совершении покушения на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах:

26 января 2008 года, примерно в 17 часов 40 минут, находясь в торговом зале магазина ООО "реал,- Гипермаркет" по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд N 5396, вл. 15, имея умысел на тайное хищение чужого имущества, он похитил из торгового зала вышеуказанного магазина следующий товар: 6 блоков сигарет "Кент", общей стоимостью 2 033 руб. 40 коп.; крем дневной "Ревиталифт" в количестве 2 шт. стоимостью 626 руб. 94 коп.; крем "Эйдж перфект" в количестве 2 шт. стоимостью 677 руб. 80 коп.; крем "Ревиталифт флюид" в количестве 1 шт. стоимостью 338 руб. 90 коп.; крем "Деадемин 9 антивозрастной" в количестве 2 шт. стоимостью 677 руб. 80 коп.; крем вокруг глаз "Ревиталифт" в количестве 1 шт. стоимостью 279 руб. 58 коп.; крем "Деадемин лифт" в количестве 1 шт. стоимостью 305 руб. 90 коп., а всего на сумму 4 940 руб. 32 коп. Указанный товар О. спрятал в принадлежавшую ему сумку и прошел через кассовую зону, не оплатив товар, однако не смог довести свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан охранником ООО "реал, - Гипермаркет".

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе осужденного О., Президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности О. в совершении преступления соответствует материалам дела и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает; юридическая квалификация действий О. по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 1 УК РФ является правильной, что не оспаривается в надзорной жалобе.

Вместе с тем, из представленных материалов дела следует, что О. был ранее осужден 27 января 2005 года Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ст. 161 ч. 1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в колонии-поселении, освобожден 29 апреля 2005 года по отбытии наказания, а также 17 июля 2007 года Нагатинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ст. 161 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. На основании этого суд признал в действиях О. наличие рецидива преступлений и учел его как обстоятельство, отягчающее наказание, а также, руководствуясь положениями ст. 58 ч. 1 п. "в" УК РФ, избрал в качестве вида исправительного учреждения колонию строгого режима.

Однако, в силу ст. 95 ч. 1 п. "а" УК РФ, для лиц, совершивших преступление до достижения возраста восемнадцати лет, срок погашения судимости за совершение преступления средней тяжести равен одному году после отбытия лишения свободы. Как следует из материалов дела, 27 января 2005 года О. был осужден Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ст. 161 ч. 1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в колонии-поселении, освобожден 29 апреля 2005 года по отбытии наказания. Данное преступление совершено О. 30 октября 2004 года, то есть до достижения им возраста восемнадцати лет, поэтому судимость за данное преступление была погашена 28 апреля 2006 года и не могла учитываться при постановлении обжалуемого приговора.

Приговором Нагатинского рай