Постановление Президиума Московского городского суда от 10 октября 2008 г. по делу N 44у-495/08 Суд переквалифицировал действия осужденного как покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, в результате которой произошло его изъятие

Постановление Президиума Московского городского суда от 10 октября 2008 г. по делу N 44у-495/08

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н., членов президиума Паршина А.И., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного К. на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 18 января 2005 года, которым

К., родившийся 15 ноября 1964 года в Шеробадском районе Сурхандаринской обл. Республики Узбекистан, не судимый,

осужден по:

- ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г.) к 6 годам лишения свободы без штрафа;

- ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Отбывание срока наказания исчисляется с 15 сентября 2004 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 марта 2005 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный просит переквалифицировать его действия на ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 УК РФ и снизить размер наказания с учетом ст. 61 ч. 2 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Рольгейзера В.Э. и выступление первого заместителя прокурора г. Москвы Р., полагавшего судебные решения изменить: переквалифицировать действия К. со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ с назначением наказания по этой статье в виде 5 лет лишения свободы, а по совокупности преступлений - в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы, президиум установил:

К. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах.

К., незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство - героин массой 2,48 грамма, то есть в крупном размере, который незаконно хранил до 8 часов 15 сентября 2004 года, когда около дома N 3 по Перервинскому бульвару в г. Москве незаконно сбыл указанное наркотическое средство - героин массой 2,48 грамма гражданину М. за 5.000 рублей.

Он же незаконно приобрел наркотическое средство - героин массой 25,98 грамма, то есть в особо крупном размере, после чего часть вышеуказанного героина массой 8,19 грамма незаконно хранил при себе до 8 часов 15 сентября 2004 года, когда около дома N 3 по Перервинскому бульвару в г. Москве был задержан сотрудниками Госнаркоконтроля и вышеуказанное наркотическое средство - героин массой 8,19 грамма было у него изъято. Оставшуюся часть героина массой 17,79 грамма он хранил в арендуемой им комнате в квартире по адресу: г. Москва, Перервинский бульвар, д. 3, кв. 140 до 8 часов 10 минут 15 сентября 2004 года, когда в ходе проведения сотрудниками Госнаркоконтроля осмотра вышеуказанной комнаты было обнаружено и изъято данное наркотическое средство - героин массой 17,79 грамма.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе осужденного, президиум находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с осуществлением незаконного оборота наркотических средств осужденным К., и обоснованно постановил в отношении него обвинительный приговор, который в этой части в жалобе не оспаривается. С квалификацией по ст. 228 ч. 2 УК РФ действий, выразившихся в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта героина в особо крупном размере, осужденный также согласен.

Вместе с тем, по смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Из материалов дела видно, что 15 сентября 2004 года К. сбыл наркотическое средство - героин массой 2,48 грамма М. в процессе проводившегося оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", в результате чего вышеуказанный героин был сотрудниками УФСКН РФ по г. Москве изъят. В связи с этим действия К. по данному эпизоду подлежат переквалификации со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, не доведенный до конца по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного.

Таким образом, при рассмотрении дела допущено неправильное применение уголовного закона, что в соответствии со ст.ст. 409 ч. 1, 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ является основанием для пересмотра судебных решений в порядке надзора.

При назначении наказания К. президиум исходит из положений ст.ст. 60, 66 УК РФ, данных о личности виновного и конкретных обстоятельств дела, указанных в приговоре суда. При этом достаточных оснований для применения в отношении осужденного положений ст.ст. 64 или 73 УК РФ в материалах дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу осужденного К. удовлетворить частично.

2. Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 18 января 2005 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 марта 2005 года в отношении К. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 ч. 2, 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить К. окончательно к отбытию 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения, а надзорную жалобу осужденного К. - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына