Постановление Президиума Московского городского суда от 10 октября 2008 г. по делу N 44у-502/08 Квалифицируя действия осужденного как совокупность двух самостоятельных преступлений, суд первой инстанции не учел то, что в судебном заседании установлен единый умысел осужденного на сбыт всего изъятого наркотического средства и что при этом его умысел не был доведен до конца в связи с его задержанием при попытке реализации части имевшегося у него наркотического средства в крупном размере, поэтому суд изменил приговор, квалифицировав действия осужденного как единое преступление

Постановление Президиума Московского городского суда от 10 октября 2008 г. по делу N 44у-502/08

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н., членов Президиума: Паршина А.И., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э., Тарасова В.Ф., Васильевой Н.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного К. о пересмотре приговора Люблинского районного суда г. Москвы от 31 января 2008 года.

Указанным приговором К., 11 декабря 1982 года рождения, уроженец кишлака 2-ой Минишкор г. Намангана Наманганского района Узбекской ССР, узбек, гражданин Республики Узбекистан, со средним образованием, в браке несостоящий, неработающий, проживающий по адресу: Республика Узбекистан, Наманганский район, кишлак 2-ой Минишкор, д. 3, не судимый,

осужден

- по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет без штрафа,

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет без штрафа.

Согласно ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательно по совокупности преступлений назначено путем частичного сложения наказаний лишение свободы сроком на 6 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Срок наказания исчисляется с 3 сентября 2007 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

В кассационном порядке уголовное дело не рассматривалось.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ефимовой Т.Л., изложившей содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение Первого заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего приговор изменить, а именно действия, за которые К. осужден, квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа, указание о назначении ему наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ из приговора исключить, Президиум установил:

По приговору суда К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

К. в период времени, предшествовавший 3 сентября 2007 года, в неустановленном месте и при неустановленных обстоятельствах у неустановленного лица незаконно с целью сбыта приобрел 2 свертка с веществом, являющимся наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 1,13 гр. (0,60 гр. и 0,53 гр. соответственно), что является крупным размером. Указанное наркотическое средство К. до 3 сентября 2007 года с целью сбыта незаконно хранил. 3-го же сентября 2007 года примерно в 12 часов 30 минут возле дома 6, расположенного по ул. Новобатюнинской в г. Москве, К. один из указанных свертков с наркотическим средством весом 0,6 гр., что является крупным размером, незаконно передал М., получив от него в качестве платы 1 500 рублей, но довести свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства не сумел, так как был задержан сотрудниками милиции, проводившими в отношении него оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка". В связи с этим, деньги и переданный им М. сверток с наркотическим средством весом 0,6 гр. были изъяты.

Также у К. при его личном досмотре был изъят сверток с указанным выше наркотическим средством весом 0,53 гр., что является крупным размером.

В судебном заседании подсудимый К. вину в инкриминируемых преступлениях не признал.

В надзорной жалобе осужденный К. ставит вопрос о пересмотре приговора.

При этом указывает, что выводы суда о том, что изъятое у него после его задержания наркотическое средство весом 0,53 гр. предназначалось для незаконного сбыта, не основаны на доказательствах, а юридическая квалификация его действий в этой части по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере является неправильной, поскольку указанное наркотическое средство находилось при нем для личного употребления.

Утверждает, что изъятая по делу смесь наркотического средства содержала нейтральное вещество и на этом основании оспаривает выводы судебно-химических экспертиз о размере наркотического средства.

Просит переквалифицировать его действия на менее тяжкие статьи и снизить срок назначенного ему наказания.

Проверив доводы, приведенные в надзорной жалобе, Президиум полагает, что состоявшийся в отношении осужденного К. приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-Процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, постановленный в отношении осужденного К. приговор не отвечает указанным требованиям.

Так, вывод суда о доказанности вины К. в причастности к незаконным действиям с наркотическими средствами основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ и оценка которым даны в приговоре суда.

В частности, выводы суда в этой части подтверждаются показаниями свидетеля М., протоколом очной ставки между К. и свидетелем М., в ходе которой К. в присутствии адвоката полностью подтвердил показания М., показаниями свидетеля Т., протоколом очной ставки между К. и свидетелем Т., показаниями свидетеля С., постановлением о проведении проверочной закупки и протоколом о ее проведении, протоколом осмотра и выдачи денег, заключениями судебно-химических экспертиз, вещественными и другими доказательствами.

В том числе, совокупностью приведенных в приговоре доказательств подтверждаются и выводы суда относительно крупного размера наркотического средства, содержащегося в каждом из свертков.

В частности, о размере наркотического средства, содержащегося в каждом из свертков, свидетельствуют выводы судебно-химических экспертиз, которые не противоречат закону.

Так, согласно Постановления Правительства РФ "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228. 228.1, и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" от 7 февраля 2006 года N 76 героин (диацетилморфин), а также 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин включены в список 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и Международными договорами Российской Федерации.

При этом согласно списка 1 крупным размером героина (диацетилморфина), а также 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина является вес от 0,5 гр. и до 2,5 гр.

Кроме того, по смыслу уголовного закона в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список 1, входит в состав смеси, то его размер определяется весом всей смеси.

Следовательно, приведенные осужденным К. в надзорной жалобе доводы о том, что выводы судебно-химических экспертиз и соответственно выводы суда о крупном размере наркотического средства, содержащегося в каждом из свертков, являются ошибочными, нельзя признать обоснованными.

Совокупностью приведенных в приговоре доказательств подтверждаются и выводы суда относительно того, что умысел К. был направлен как на сбыт свертка, содержащего наркотическое средство весом 0,6 гр., так и на сбыт свертка, содержащего наркотическое средство весом 0,53 гр.

Кроме того, об умысле К. на сбыт всего наркотического средства свидетельствуют и его собственные показания, данные им в ходе предварительного следствия и оглашенные и исследованные в судебном заседании, из которых следует, что он намеревался продать М. оба имевшихся у него свертка с наркотическим средством, но продал один, так как у М. не было денег, чтобы расплатиться с ним за второй сверток с наркотическим средством.

Вместе с тем, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства содеянного осужденным К., крупный размер наркотического средства, содержащегося в каждом из свертков, умысел К. на сбыт всего наркотического средства, ошибочно квалифицировал его действия как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере и приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере.

В частности, квалифицируя действия осужденного К. как совокупность двух самостоятельных преступлений, суд не учел то, что в судебном заседании установлен единый умысел К. на сбыт всего изъятого наркотического средства, и что при этом его умысел не был доведен до конца в связи с его задержанием при попытке реализации части имевшегося у него наркотического средства в крупном размере.

Согласно ст.ст. 379, 382 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения приговора.

В связи с этим, Президиум полагает необходимым состоявшийся в отношении осужденного К. приговор изменить, а именно все его действия, связанные как с наркотическим средством весом 0,6 гр., так и с наркотическим средством 0,53 гр., квалифицировать как единое преступление по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ.

По изложенному, оснований для переквалификации действий осужденного К. на ст. 228.1 ч. 1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства без квалифицирующих признаков и на ст. 228 ч. 1 УК РФ как незаконные приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта, Президиум не находит.

Соответственно доводы, осужденного К. в этой части, приведенные им в надзорной жалобе, Президиум расценивает как необоснованные.

При назначении осужденному К. по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ наказания, Президиум учитывает характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершенного им преступления, указанные в приговоре данные о его личности, обстоятельства, признанные судом в приговоре смягчающими его наказание, и потому полагает назначить ему наказание в виде лишения свободы в рамках нижнего предела санкции части 2 статьи 228.1 УК РФ, что не превышает предел, установленный ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Принимая указанное решение, Президиум также исходит из того, что обстоятельств, которые можно было бы признать исключительными и с их учетом назначить ему наказание ниже нижнего предела санкции части 2 статьи 228.1 УК РФ, по делу не имеется.

Особо тяжкий характер совершенного осужденным К. преступления и повышенная степень его общественной опасности исключают и возможность применения к нему правил ст. 73 УК РФ, т.е. условного осуждения.

Следовательно, надзорную жалобу осужденного К. следует считать удовлетворенной частично.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного К. удовлетворить частично.

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 31 января 2008 года в отношении осужденного К. изменить:

- его действия, за которые он осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ и по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ;

- назначить ему по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ лишение свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа;

- исключить из приговора указание о назначении ему наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий

Колышницына Е.Н.