Постановление Президиума Московского городского суда от 14 ноября 2008 г. по делу N 44у-543/08 Суд переквалифицировал действия осужденного как покушение на сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, в результате которой произошло его изъятие

Постановление Президиума Московского городского суда от 14 ноября 2008 г. по делу N 44у-543/08

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего: Колышницыной Е.Н.

и членов Президиума: Паршина А.И., Агафоновой Г.А., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного П. о пересмотре приговора Люблинского районного суда г. Москвы от 15 июля 2004 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 7 сентября 2004 года.

Приговором Люблинского районного суда г. Москвы от 15 июля 2004 года П., 10 июля 1979 года рождения, уроженец г. Сухуми, гражданин Грузии, имеющий на иждивении ребенка в возрасте 3 лет, несудимый, -

осужден по п. "а" ч. 3 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 14 апреля 2004 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден Б., надзорное производство в отношении которого не возбуждено.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 7 сентября 2004 года приговор в отношении П. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный П. утверждает, что его действия должны быть квалифицированы как покушение на сбыт. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия и снизить назначенное судом наказание.

Заслушав доклад судьи Свиренко О.В., адвоката Е. в защиту интересов осужденного П., мнение Первого заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего переквалифицировать действия П. со ст. 228 ч. 3 п. "а" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "а" УК РФ, назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, в остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения, обсудив доводы надзорной жалобы, Президиум установил:

П. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах:

он, в период времени, предшествующий 22 час. 00 мин. 14 апреля 2004 года, вступил в предварительный сговор с Б., направленный на сбыт наркотического средства - героина.

После этого Б., действуя согласно ранее достигнутой с П. договоренности, 14 апреля 2004 года, примерно в 22 час., находясь около магазина "Пятерочка" (г. Москва, ул. Перерва, дом 8), получил от С. денежные средства в сумме 1300 руб., предназначенные для незаконного приобретения наркотического средства - героина, которые передал находящемуся рядом с указанным домом П.

Далее П. в период времени с 22 час. до 22 час. 20 мин. 14 апреля 2004 года, оставив себе и Б. 100 руб. из переданных ему при вышеуказанных обстоятельствах Б. 1300 руб. в качестве вознаграждения, при неустановленных обстоятельствах у неустановленного лица за 1200 руб. приобрел сверток с порошкообразным веществом массой 0,28 гр., содержащим в своем составе героин, и в 22 час. 20 мин., действуя согласно отведенной ему преступной роли, около указанного выше дома передал этот сверток С., после чего вместе с Б. был задержан сотрудниками милиции.

В судебном заседании П. виновным себя не признал.

Вывод суда о виновности П. в совершении преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью доказательств, изложенных в приговоре, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, в том числе, показаниями свидетелей С., Ц., О. и Д., постановлением о проведении проверочной закупки; протоколом личного досмотра П.; заключениями химической и физико-химической экспертиз, и другими доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Вместе с тем, сделав обоснованный вывод о виновности П. в сбыте наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, суд дал его преступным действиям неправильную юридическую оценку.

По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Эти обстоятельства установлены судом по настоящему уголовному делу, однако, не были приняты им во внимание при решении вопроса о юридической оценке содеянного П., в связи с чем в приговор должны быть внесены соответствующие изменения.

При таких обстоятельствах действия П. должны быть переквалифицированы со ст. 228 ч. 3 п. "а" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "а" УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

С учетом вносимых в судебные решения изменений подлежит смягчению назначенное осужденному наказание.

При решении вопроса о мере наказания осужденному Президиум городского суда руководствуется требованиями ст. 60, 66 УК РФ и принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела (вид и количество наркотического средства), семейное положение осужденного, который ранее не судим, имеет на иждивении мать, жену и дочь. Наличие на иждивении малолетнего ребенка признается обстоятельством, смягчающим наказание П., в соответствии с положениями ст. 61 ч. 1 п. "г" УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств в понимании ст. 64 УК РФ по делу нет. С учетом тяжести содеянного достижение целей наказания осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, но на минимальный срок, предусмотренный санкцией статьи за совершенное преступление.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

Надзорную жалобу осужденного П. удовлетворить.

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 15 июля 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 7 сентября 2004 года в отношении П. - изменить:

действия П. переквалифицировать со ст. 228 ч. 3 п. "а" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "а" УК РФ назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына