Постановление Президиума Московского городского суда от 25 декабря 2008 г. N 44У-634/08 Действия осужденного переквалифицированы как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, в результате которой произошло его изъятие

Постановление Президиума Московского городского суда от 25 декабря 2008 г. N 44У-634/08

Президиум Московского городского суда

в составе: председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов президиума Паршина А.И., Агафоновой Г.А., Дмитриева А.Н., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ю. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 16 апреля 2001 года, которым

Ю., родившийся 16 февраля 1966 г. в п. Алты-Арик Алты-Арикского р-на Ферганской области Узбекской ССР, судимый 8 февраля 2000 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, и

А., родившийся 25 февраля 1957 г. в г. Чехов Сахалинской обл., судимого 1 февраля 2000 года по ст. 213 ч. 2 п. "а" УК РФ к 10 месяцам лишения свободы,

осуждены по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в ред. закона от 13.06.96 г.) с назначением каждому по 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с конфискацией имущества.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 августа 2001 года приговор изменен: постановлено исключить из числа доказательств показания Ю., данные им в стадии предварительного следствия на л.д. 74-76, 197 и считать назначенной Ю. и А. принудительную меру медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра от наркомании.

Отбывание срока наказания исчисляется обоим осужденным с 4 августа 2000 года.

Постановлением Вязниковского городского суда Владимирской области от 27 сентября 2004 года приговор в отношении Ю. приведен в соответствие с ФЗ РФ N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года и при этом решено:

- освободить Ю. от наказания в виде конфискации имущества и от принудительного лечения от наркомании;

- исключить из фабулы обвинения указание на приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта;

- считать Ю. осужденным по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 12 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Альметьевского городского суда Республики Татарстан от 3 декабря 2004 года приговор в отношении А. приведен в соответствие с ФЗ РФ N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года и при этом решено:

- исключить указание о применении в отношении осужденного дополнительного наказания в виде конфискации имущества и принудительного лечения от наркомании.

В надзорной жалобе осужденный Ю. утверждает, что его действия подлежат квалификации как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в связи с чем просит о смягчении назначенного ему наказания.

Это же дело в отношении осужденного А. рассмотрено президиумом в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 410 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Рольгейзера В.Э. и выступление первого заместителя прокурора г. Москвы Р., полагавшего действия осужденных переквалифицировать на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в ред. закона от 13.06.96 г.) с назначением каждому наказания в виде 11 лет лишения свободы, президиум установил:

приговором суда с учетом внесенных в него изменений Ю. и А. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору при следующих обстоятельствах.

А. вступил в предварительный преступный сговор с Ю. с целью продажи наркотических средств в г. Москве, распределив между собой преступные роли, а также разработав план совершения данного преступления.

С этой целью А. совместно с Ю. при неустановленных обстоятельствах приобрели у неустановленного лица наркотическое средство - героин весом 165,59 грамма, который незаконно хранили вплоть до 4 августа 2000 года, когда примерно в 19 часов 30 минут на автомашине марки Москвич-2141 с государственным номерным знаком Т 93-19 МН привезли вышеуказанное наркотическое средство к дому 5 по ул. Саянской в г. Москве, где пересели в автомашину марки ВАЗ-2106 с государственным номерным знаком У 819 99 RUS и незаконно сбыли (продали) его за 3800 долларов США и 1900 рублей Х. и А., совершив тем самым преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 4 УК РФ.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе осужденного Ю., президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела, связанные с незаконным сбытом 165,59 грамма героина Ю. и А., обоснованно постановив в отношении них обвинительный приговор, который в этой части автором надзорной жалобы не оспаривается.

Вместе с тем, квалификацию действий осужденных по ст. 228 ч. 4 УК РФ как оконченного преступления следует считать ошибочной.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности, содеянное подлежит квалификации по ст. 30 ч. 3 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Как видно из материалов дела, 4 августа 2000 года сотрудниками ОВД РОРБ по ВАО г. Москвы проводилось оперативно-розыскное мероприятие по контролируемой закупке наркотических средств, в процессе которого Ю. и А. продали закупщикам А. и Х., которые на самом деле являлись оперуполномоченными ОВД РОРБ по ВАО, 165,59 грамма героина за 3800 долларов США и 1900 рублей, после чего указанное наркотическое средство было у "приобретателями" добровольно выдано правоохранительным органам и тем самым выведено из незаконного оборота.

Хотя в деле отсутствует постановление руководства органа внутренних дел о проведении "проверочной закупки", а само оперативно-розыскное мероприятие названо "Оперативным внедрением" (л.д. 3-4), президиум находит, что фактически сотрудниками РОРБ ЦРУБОП при ГУБОП МВД РФ проводилась именно проверочная закупка наркотиков, что подтверждается имеющимися в деле протоколом осмотра и выдачи оперуполномоченным А. и Х. выступавшим в качестве закупщиков, необходимых денежных средств в сумме 3.800 долларов США и 1.900 рублей, ксерокопиями выданных денежных купюр, протоколом добровольной выдачи Х. приобретенного свертка с порошкообразным веществом, протоколом личного досмотра А. и изъятия у него денег, полученных от продажи наркотиков, постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскного мероприятия и передаче полученных материалов в распоряжение следственных органов (л.д. 5, 7, 8-20, 22, 24).

При таких обстоятельствах действия осужденных подлежат переквалификации со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в ред. закона от 13.06.96 г.) на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в ред. закона от 13.06.96 г.) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенный до конца по причинам, не зависящим от воли виновных.

Таким образом, при рассмотрении дела допущено неправильное применение уголовного закона, что в соответствии со ст.ст. 409, 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ является основанием для пересмотра судебных решений в порядке надзора.

При назначении наказания президиум исходит из положений ст.ст. 60, 66 УК РФ, данных о личности виновных и обстоятельств дела, приведенных в мотивировочной части приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу осужденного Ю. удовлетворить.

2. Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 16 апреля 2001 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 августа 2001 года, с учетом постановлений Вязниковского городского суда Владимирской области от 27 сентября 2004 года и Альметьевского городского суда Республики Татарстан от 3 декабря 2004 года, в отношении Ю. и А. изменить: переквалифицировать их действия со ст. 228 ч. 4 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в ред. закона от 13.06.96 г.), по которому назначить каждому по 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и кассационное определение по делу оставить без изменения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына