Постановление Президиума Московского городского суда от 5 декабря 2008 г. по делу N 44у-583/08
Президиум Московского городского суда в составе:
председательствующего Колышницыной Е.Н.,
членов президиума Паршина А.И., Агафоновой Г.А., Васильевой Н.А., Дмитриева А.Н.,
рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ф. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2005 года, которым
Ф., родившийся 13 марта 1970 года в г. Москве, судимый 17 июня 2004 года по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года,
осужден по ст. 160 ч. 3 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа.
На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по предыдущему приговору от 17 июня 2004 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима без штрафа.
Отбывание срока наказания исчисляется с 28 ноября 2005 года.
Приговором суда решена судьба вещественных доказательств по делу.
В кассационном порядке дело не рассматривалось.
В надзорной жалобе осужденный Ф. просит переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 160 УК РФ, поскольку он не имел полномочий распоряжаться вверенными денежными средствами, действовал только на основании договора о полной материальной ответственности и полностью вернул денежные средства ООО "Алковин", материальных претензий к нему потерпевшая сторона не имеет.
Заслушав доклад судьи Московского городского суда Рольгейзера В.Э. и выступление первого заместителя прокурора г. Москвы Р., полагавшего действия Ф. переквалифицировать на ст. 160 ч. 1 УК РФ с назначением наказания в виде 2 лет лишения свободы и освобождением его от отбывания наказания в соответствии со ст. 78 ч. 1 УК РФ, президиум установил:
приговором суда Ф. признан виновным в присвоении и растрате, то есть в хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенном с использованием своего служебного положения.
Так он, работая в должности торгового представителя ООО "Алковин", по адресу: г. Москва, ул. Промышленная, 11-22, являясь материально-ответственным лицом, 2 июня 2005 года в течение рабочего дня получил в ООО "Корсар-К" по адресу г. Москва, ул. Нижняя Первомайская, д. 12 "а"-1 денежные средства в сумме 1 615 рублей 02 копейки за ранее поставленный туда товар ООО "Алковин" - алкогольную продукцию. Указанные деньги в сумме 1615 рублей 02 копейки он должен был сдать в кассу ООО "Алковин", однако, используя свое служебное положение вопреки интересам службы, с корыстной целью, указанные деньги в кассу не сдал, а присвоил и растратил их по своему усмотрению.
Он же, являясь материально-ответственным лицом, 7 июня 2005 года в течение рабочего дня получил в ООО "Айтек" по адресу: г. Москва, ул. 5-я Парковая, д. 33-1 денежные средства в сумме 2 422 рубля 46 копеек за ранее поставленный туда товар ООО "Алковин" - алкогольную продукцию. Указанные деньги в сумме 2 422 рубля 46 копеек он должен был сдать в кассу ООО "Алковин", однако, используя свое служебное положение вопреки интересам службы, с корыстной целью, указанные деньги в кассу не сдал, а присвоил и растратил их по своему усмотрению.
Таким образом, всего он со 2 по 7 июня 2005 года присвоил и растратил денежные средства ООО "Алковин" на общую сумму 4.037 рублей 48 копеек.
Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе осужденного, президиум находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с хищением денежных средств в сумме 4.037 руб. 48 коп., принадлежащих ООО "Алковин", и обоснованно вынес в отношении Ф. обвинительный приговор, который в этой части осужденным по существу не оспаривается.
Из приговора следует, что в период со 2 по 7 июня 2005 года Ф., действуя в качестве торгового представителя, получил денежные средства от ООО "Корсар-К" и ООО "Айтек" в общей сумме 4037 руб. 48 коп. за поставленную ООО "Алковин" алкогольную продукцию, однако, указанные деньги в кассу не сдал, а присвоил и растратил их по своему усмотрению.
Поскольку присвоение и растрата вверенного имущества считается оконченным преступлением с момента противоправного обращения этого имущества виновным лицом в свою пользу, либо в пользу других лиц, вопреки воле собственника, то довод осужденного Ф. о необходимости квалификации содеянного как покушения на хищение чужого имущества следует признать несостоятельным.
Вместе с тем, нельзя согласиться с выводом суда о совершении Ф. хищения вверенного ему имущества с использованием своего служебного положения.
По смыслу закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными в пункте 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний 1 к ст. 201 УК РФ.
Между тем, из показаний представителя потерпевшего Ч. усматривается, что в мае-июне 2005 года в ООО "Алковин" действительно был принят с испытательным сроком на должность торгового представителя Ф. С ним был заключен договор о полной материальной ответственности. В его обязанности входила поставка винно-водочной продукции из ООО "Алковин" в различные магазины, получение там денег за продукцию и их передача в кассу ООО "Алковин". Ф. получал деньги за реализованную продукцию на основании доверенностей ООО "Алковин".
Следовательно, Ф., не являясь лицом, выполняющим управленческие функции в ООО "Алковин", связанные с осуществлением организационно-распорядительных или административно-хо
