Постановление Президиума Московского городского суда от 19 декабря 2008 г. по делу N 44у-613/08 Суд переквалифицировал действия осужденного как покушение на сбыт наркотических средств по двум эпизодам, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, в результате которой произошло его изъятие

Постановление Президиума Московского городского суда от 19 декабря 2008 г. по делу N 44у-613/08

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего: Колышницыной Е.Н.,

и членов президиума: Паршина А.И., Дмитриева А.Н., Тарасова В.Ф., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката С. в защиту осужденного Х. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 16 января 2006 года, которым Х., 31 декабря 1979 года рождения, уроженец г. Коломыя Ивано-Франковской области Украины, гражданин Украины, со средним специальным образованием, холостой, не работавший, ранее не судимый,

осужден:

- по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 28 июля 2005 года, с зачетом времени содержания под стражей с 26 июля по 27 июля 2005 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 апреля 2006 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат С., не оспаривая обоснованности осуждения и доказанности вины Х., ставит вопрос о переквалификации его действий со ст.ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (по двум преступлениям) на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ (по двум преступлениям) в соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 14 от 15 июня 2006 года в связи с проведением в отношении него оперативно-розыскных мероприятий - "проверочных закупок", а также о снижении срока назначенного Х. наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ильичевой Е.И., мнение первого заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего необходимым судебные решения в отношении осужденного Х. изменить, переквалифицировать его действия по эпизоду от 22 июля 2005 года со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, по эпизоду от 26 июля 2005 года - со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1, 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, окончательно путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима, в остальной части судебные решения оставить без изменения, Президиум установил:

Приговором суда Х. осужден за совершение двух преступлений - незаконного сбыта наркотических средств:

1) так он, в не установленное следствием время, но не позднее 17 часов 30 минут 22 июля 2005 года, в не установленном следствием месте, у не установленного следствием лица, незаконно приобрел наркотическое средство - жидкость объемом 2,8 мл., содержащую в своем составе экстракт маковой соломы массой не менее 0,20 г., которое незаконно хранил при себе до 17 часов 30 минут 22 июля 2005 года, когда в подъезде дома 4 "а" по ул. Костромской в г. Москве незаконно сбыл - продал за 500 рулей указанное наркотическое средство гражданину С.

2) он же, в не установленное следствием время, но не позднее 18 часов 40 минут 26 июля 2005 года, в не установленном следствием месте, у не установленного следствием лица, незаконно приобрел наркотическое средство - кустарно изготовленный препарат из эфедрина объемом 2,5 мл. с массой сухого остатка не менее 0,23 г., которое незаконно хранил при себе до 18 часов 40 минут 26 июля 2005 года, когда в подъезде дома 4 "а" по ул. Костромской в г. Москве незаконно сбыл - продал за 1 000 рублей указанное наркотическое средство гражданину С., после чего был задержан сотрудниками милиции.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе адвоката С., Президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Х. в совершении двух преступлений - незаконного сбыта наркотических средств С. 22 июля 2005 года и 26 июля 2005 года соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности доказательств, подробный анализ которым дан в приговоре суда. Все доказательства, на которых основаны выводы суда, исследованы, проанализированы и оценены в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Вместе с тем суд, правильно установив фактические обстоятельства дела по передаче Х. С. наркотических средств - экстракта маковой соломы, массой не менее 0,20 г., (22 июля 2005 года) и кустарно изготовленного препарата из эфедрина, объемом 2,5 мл., с массой сухого остатка не менее 0,23 г., (26 июля 2005 года), дал неверную юридическую оценку действиям Х., квалифицировав его действия по обоим эпизодам, как оконченный состав преступления - незаконный сбыт наркотических средств - по ст.ст. 228-1 ч. 1, 228-1 ч. 1 УК РФ.

По смыслу уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Из материалов настоящего дела усматривается, что передачи Х. наркотических средств - экстракта маковой соломы, массой не менее 0,20 г., 22 июля 2005 года и кустарно изготовленного препарата из эфедрина, объемом 2,5 мл. с массой сухого остатка, не менее 0,23 г., 26 июля 2005 года С. состоялись в рамках проводившихся оперативно-розыскных мероприятий - "проверочных закупок". При этом сразу же после передачи наркотических средств они были добровольно выданы С., то есть выбыли из незаконного оборота (л.д. 11-13,16, 27-29, 33-34).

Таким образом, судом по настоящему делу допущено неправильное применение уголовного закона, что в соответствии со ст.ст. 409, 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ является основанием изменения судебных решений в отношении осужденного Х.: действия Х. по эпизодам от 22 июля 2005 года и 26 июля 2005 года надлежит переквалифицировать со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, по которым наказание необходимо назначить в соответствии с требованиями ст.ст. 60, 66 ч. 3 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данных о личности Х., который ранее не судим, что признано судом смягчающим его наказание обстоятельством.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката С. удовлетворить.

Приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 16 января 2006 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 апреля 2006 года в отношении Х. изменить:

- переквалифицировать его действия по эпизоду от 22 июля 2005 года со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года,

- переквалифицировать его действия по эпизоду от 26 июля 2005 года со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года,

- на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1; 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, окончательно путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет в исправительной колонии общего режима.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына