Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 января 2009 г. N 69-Д08-9 Суд изменил приговор, отменив его в части осуждения виновного за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, и дело в этой части прекратил за непричастностью к совершению преступления, а также исключил из приговора квалифицирующий признак преступления "совершение группой лиц по предварительному сговору"

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 января 2009 г. N 69-Д08-9

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного М. о пересмотре приговора Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа от 15 августа 2005 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа от 26 октября 2005 года и постановления президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28 марта 2008 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Х.B.C. и мнение прокурора К.Ю.Н. об отмене приговора по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ и исключении признака "по предварительному сговору группой лиц" из состава ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ, Судебная коллегия установила:

по приговору Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа от 15 августа 2005 года, М., 10 августа 1956 года рождения, уроженец Каратальского района Талды-Курганской области Казахской ССР, не судимый,

осужден по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ (в редакции от 08.12.2003 г.) к 4 годам лишения свободы; по ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ к 7 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно М. назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа от 26 октября 2005 года приговор в отношении М. изменен. Действия его переквалифицированы со ст. 228.1 ч. 1 УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г.). В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28 марта 2008 года приговор и кассационное определение в отношении М. изменены. Действия осужденного переквалифицированы со ст. 228 ч. 2 УК РФ на ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г.), по которой назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2, 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно М. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

По приговору суда, с учетом внесенных изменений, М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,145 грамм и массой 0,293 грамма 17 и 27 декабря 2003 года и за покушение на незаконный сбыт 28 февраля 2004 года героина массой 689,2 грамма, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Преступления совершены в г. Нижневартовске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный М. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что приговор основан на недопустимых доказательствах, поскольку в материалах дела отсутствуют постановления о проведении проверочных закупок, а также утверждает, что не имел умысла на сбыт наркотических средств, а со стороны работников правоохранительных органов имела место провокация. Помимо этого, в жалобе осужденный указывает, что суд надзорной инстанции квалифицировал его действия по фактам покушения на сбыт героина 17 и 27 декабря по признаку незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, тогда как масса сбытого героина не относится к крупному размеру и данный квалифицирующий признак не вменялся ему.

Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит ее подлежащей удовлетворению частично, а состоявшиеся судебные решения - изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, М. признан виновным и осужден, с учетом внесенных изменений, за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина А.И.А. 17 декабря 2003 года массой 0,145 грамм и 27 декабря 2003 года массой 0,293 грамма.

Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа, пересматривая в порядке надзора приговор и кассационное определение в отношении М., квалифицировал действия осужденного по указанным фактам как неоконченное преступление, обосновывая свой вывод тем, что передача героина осуществлялась в рамках проведения проверочных закупок, в связи с чем происходило изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Вместе с тем, признавая факт проведения оперативно-розыскного мероприятия - "проверочной закупки", суд надзорной инстанции не принял во внимание, что по смыслу закона, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные о необходимости осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, следует иметь в виду, что необходимым условием законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В материалах дела имеются лишь выписки из плана проведения кратковременного оперативного внедрения N 0650 от 13.12.2003 года и выписка из постановления N 0649 от 13.12.2003 года о его проведении, однако какого-либо постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа о проведении проверочной закупки в отношении М. 17 и 27 декабря, в материалах дела не имеется, поэтому выдачу свидетелем А. героина, приобретенного им у М., нельзя признать допустимым доказательством по делу.

Кроме того, как видно из материалов дела, доказательств, свидетельствующих о том, что героин, который свидетель А. добровольно выдавал сотрудникам милиции, был приобретен им 17 и 27 декабря 2003 года именно у М., в приговоре не приведено.

Что же касается ссылки на показания осужденного М., данные им в ходе предварительного следствия о том, что он договорился с неустановленными следствием лицами на продажу полученного от них героина, то как видно из материалов дела, осужденный в судебном заседании отказался от данных показаний.

При этом по смыслу закона, признание осужденным своей вины, если оно не подтверждается совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Изложенное свидетельствует, что оснований для постановления обвинительного приговора по вышеизложенным фактам обвинения М. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 17 и 27 декабря 2003 года ввиду отсутствия доказательств его вины не имеется, поэтому приговор в части осуждения М. по ст.ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. Закона от 13.06.1996 года) подлежит отмене с прекращением дела.

Обоснованность осуждения М. за покушение на незаконный сбыт героина массой 689,2 грамма 28 февраля 2004 года сомнения не вызывает, однако квалифицируя его действия по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ суд указал на наличие квалифицирующего признака преступления - совершение его по предварительному сговору группой лиц, ничем не мотивировав в приговоре свой вывод, и в материалах дела отсутствуют данные о совершении указанного преступления по предварительному сговору группой лиц.

При таких обстоятельствах указанный квалифицирующий признак преступления подлежит исключению из приговора, а назначенное по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ наказание подлежит снижению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа от 15 августа 2005 года, определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа от 26 октября 2005 года и постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28 марта 2008 года в отношении М. в части осуждения по ст.ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ отменить, и дело в этой части прекратить за непричастностью к совершению преступления. Исключить из приговора квалифицирующий признак преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ - совершение его группой лиц по предварительному сговору, снизив назначенное по ней наказание до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном указанные судебные решения оставить без изменения, а надзорную жалобу М. оставить без удовлетворения.