Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2009 г. N 17643/08
"О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"
Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Першутова А.Г., судей Зарубиной Е.Н., Тумаркина В.М.
рассмотрела в судебном заседании заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области (ул. Гагарина, 2, г. Анжеро-Судженск, 652470) о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 по делу N А27-2053/2008-6, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.09.2008 по тому же делу по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В. Пащенко" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области о признании недействительным решения инспекции от 23.01.2008 N 4 и обязании устранить допущенные нарушения.
Суд установил:
Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области (далее - инспекция) проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В. Пащенко" (далее - общество), по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.
В ходе проверки инспекция пришла к выводу о неправомерном применении обществом в 2006 году упрощенной системы налогообложения в связи с превышением в обществе установленной подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации средней численности работников, препятствующим применению данной системы налогообложения.
На основании акта проверки от 29.11.2007 N 2525дсп и возражений к нему от 21.01.2008 инспекцией принято решение от 23.01.2008 N 4 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Кодекса и доначислении обществу налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога, а также начислении соответствующим сумм пеней.
Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным, а также об обязании инспекции устранить допущенные нарушения его прав и интересов.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 заявленные требования удовлетворены.
Седьмой арбитражный апелляционный суд постановлением от 30.06.2008 решение суда оставил без изменения.
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 30.09.2008 решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций оставил без изменения.
В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора решения суда первой и постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций инспекция просит их отменить, ссылаясь на нарушение ими единообразия в толковании и применении налогового законодательства.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, коллегия судей считает, что настоящее дело подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для проверки оспариваемых судебных актов в порядке надзора по следующим основаниям.
Согласно статье 346.11 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период) упрощенная система налогообложения организациями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.
Пункт 2 указанной статьи определяет, что применение упрощенной системы налогообложения организациями освобождает их от обязанности по уплате отдельных налогов.
В то же время подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса предусмотрено, что не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.
Как установлено судами, инспекция определила среднесписочную численность работников общества за 2006 год в количестве 112,54 человек. При расчете среднесписочной численности работников инспекция суммировала среднесписочную штатную численность работников общества в этот период, которая составила 73,03 человек, среднесписочную численность работников, состоящих в штате индивидуальных предпринимателей Шепелева Сергея Викторовича (далее - Шепелев С.В.) и Сергеева Сергея Анатольевича (далее - Сергеев С.А.), которая составила 37,92 человек и численность работников общества, официально не состоящих в штате общества, в количестве 1,59 человек. Основанием для такого исчисления явились следующие обстоятельства.
Согласно договору от 04.01.2006 Шепелев С.В. оказывал обществу услуги по предоставлению персонала для работы в мясном, колбасном, рыбном, кулинарном и механическом цехах общества. Оплата вознаграждения в соответствии с договором должна была производиться путем взаимозачета.
Работники Шепелева С.В. были оформлены на работу к предпринимателю путем перевода из общества, однако специальности работников, условия труда, характер деятельности не изменились. Трудовые обязанности выполнялись на территории общества и в его интересах, работники подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка общества, выполняли указания его руководства, начальников цехов. Заработную плату получали в кассе общества.
Шепелев Сергей Викторович является родным братом директора общества Шепелева Виктора Викторовича, а также занимает в обществе должность заместителя директора по коммерческим вопросам. При этом отношения между обществом и индивидуальным предпринимателем Шепелевым С.В. осуществляются на основании договора о совместной деятельности от 02.01.2006 N 21/10, в соответствии с которым общество занималось переработкой мяса, поставляемого Шепелевым С.В., а последний реализовывал произведенную продукцию.
Документов, подтверждающих проведение между обществом и Шепелевым С.В. взаимозачетов, а равно и иных первичных документов, подтверждающих факт оплаты услуг по договору, в материалах дела нет. В бухгалтерском учете общества расходы на оплату услуг по предоставлению персонала не отражены.
Общество являлось единственным клиентом Шепелева С.В. в отношении предоставления персонала.
Работники, принятые на работу к Сергееву С.А., были заняты на производстве продукции в цехах общества.
Как следует из объяснений Сергеева С.А., данных им при проведении выездной налоговой проверки общества, он фактически предпринимательскую деятельность не осуществлял. Зарегистрирован индивидуальным предпринимателем по просьбе бывшего директора общества - Пащенко В.В. Пояснений, для какой цели им приняты на работу сотрудники, не представил. Однако все его работники были заняты в производстве продукции общества и работали в цехах последнего.
Работники Сергеева С.А. были оформлены на работу к предпринимателю путем перевода из общества, однако специальности работников, условия труда и характер их деятельности не изменились. Трудовые обязанности выполнялись на территории общества и в его интересах, работники подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка общества, выполняли указания его руководства, начальников цехов. Заработную плату получали в кассе общества.
Сергеев С.А. является заместителем директора общества по хозяйственной части и находится в непосредственном подчинении у директора Шепелева В.В.
Работники, переведенные из общества к индивидуальным предпринимателям Шепелеву С.В. и Сергееву С.А. на те же самые должности, которые они занимали в обществе, не могли исполнять свои обязанности непосредственно у указанных лиц в связи с отсутствием у названных предпринимателей необходимого оборудования, помещений и т.д.
Для расчета среднесписочной численности работников общества также принята численность официально не оформленных физических лиц, фактически выполнявших трудовые обязанности, согласно договоренности с директором общества. Заработная плата выплачивалась ежемесячно через кассу общества.
Данные обстоятельства в совокупности позволили инспекции сделать вывод о том, что увольнение части персонала из общества переводом к индивидуальным предпринимателям Шепелеву С.В. и Сергееву С.А. было направлено на создание условий для сохранения возможности применения упрощенной системы налогообложения с целью уменьшения размера налоговой обязанности, что, в свою очередь, привело к получению обществом необоснованной налоговой выгоды.
Арбитражные суды, признавая недействительным оспариваемое решение налогового органа, исходили из того, что договоры по предоставлению персонала, заключенные обще
