Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток"

Мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А.Гаджиева

Конституционный Суд Российской Федерации в составе Председателя М.В.Баглая, судей Н.С.Бондаря, Н.В.Витрука, Г.А.Гаджиева, Ю.М.Данилова, Л.М.Жарковой, Г.А.Жилина, В.Д.Зорькина, С.М.Казанцева, А.Л.Кононова, В.О.Лучина, Н.В.Селезнева, В.Г.Стрекозова, О.И.Тиунова, О.С.Хохряковой, Б.С.Эбзеева, В.Г.Ярославцева,

с участием представителей коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" - адвокатов А.В.Рахмиловича и Э.Э.Сергеевой, а также постоянного представителя Государственной Думы в Конституционном Суде Российской Федерации В.В.Лазарева и представителя Совета Федерации - кандидата юридических наук Н.М.Лавровой,

руководствуясь статьей 125 (часть 4) Конституции Российской Федерации, пунктом 3 части первой, частями третьей и четвертой статьи 3, частью первой статьи 21, статьями 36, 74, 96, 97, 99 и 86 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации",

рассмотрел в открытом заседании дело о проверке конституционности статьи 1062 ГК Российской Федерации.

Поводом к рассмотрению дела явилась жалоба коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 1062 ГК Российской Федерации. Основанием к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли содержащаяся в ней норма, примененная в деле заявителя, Конституции Российской Федерации.

Заслушав сообщение судей-докладчиков Г.А.Гаджиева и Ю.М.Данилова, объяснения представителей сторон, заключения экспертов - доктора юридических наук Ф.Е.Шерстобитова и кандидата юридических наук Е.П.Губина, выступление полномочного представителя Правительства Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации М.Ю.Барщевского, выступления приглашенных в заседание представителей: от Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации - судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Л.А.Новоселовой, от Центрального Банка Российской Федерации - А.Г.Гузнова, исследовав представленные документы и иные материалы, Конституционный Суд Российской Федерации установил:

1. Арбитражный суд города Москвы, рассмотрев дело по иску КАБ "Банк Сосьете Женераль Восток" к ОАО АКБ "Автобанк" о понуждении исполнить обязанность по купле-продаже валюты на условиях расчетного форварда, пришел к выводу, что, как следует из материалов дела, сторонами были заключены не договоры купли-продажи, а сделки на условиях расчетного форварда на получение разницы в стоимости валюты в зависимости от колебания курса валюты с указанием начальной цены продажи. Отказ в удовлетворении исковых требований арбитражный суд мотивировал тем, что заключенные сторонами сделки являются игровыми сделками, подпадающими под действие статьи 1062 ГК Российской Федерации, в соответствии с которой требования, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Апелляционная инстанция Арбитражного суда города Москвы, подтвердив вывод суда первой инстанции, оставила данное решение без изменения.

Рассматривая дело по заявлению КАБ "Банк Сосьете Женераль Восток" о признании ОАО "ОНЭКСИМ Банк" несостоятельным (банкротом), Арбитражный суд города Москвы признал возражения должника на требования кредитора обоснованными, а индексные (форвардные) сделки, заключенные между сторонами, - по сути сделками игр, в силу статьи 1062 ГК Российской Федерации не подлежащими судебной защите.

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации КАБ "Банк Сосьете Женераль Восток" оспаривает конституционность статьи 1062 ГК Российской Федерации, согласно которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр или пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 ГК Российской Федерации.

Заявитель просит признать оспариваемую статью не соответствующей статьям 34 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации в той мере, в какой она позволяет судам лишать судебной защиты требования, возникающие из расчетных форвардных контрактов, заключенных банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.

2. Как следует из статей 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и объединений граждан проверяет конституционность закона или отдельных его положений лишь в той части, в какой они были применены в деле заявителя.

В деле КАБ "Банк Сосьете Женераль Восток" было применено положение статьи 1062 ГК Российской Федерации, в соответствии с которым требования юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Именно это положение, причем только применительно к расчетным форвардным контрактам, заключаемым коммерческими банками на внебиржевом срочном рынке в отношении такого базисного актива, как иностранная валюта, и составляет предмет рассмотрения по настоящему делу.

3. Расчетный форвардный контракт - одна из разновидностей сделок с отложенным исполнением (срочные сделки), расчеты по которым осуществляются по истечении определенного срока. Поскольку размер денежных обязательств при этом зависит от изменения цен на иностранную валюту, ценные бумаги, иное имущество и иные виды базисного актива, риски по таким сделкам не могут рассматриваться как обычные предпринимательские риски.

Гражданское законодательство Российской Федерации не содержит критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку, заключенную на условиях расчетного форварда. Принимая к производству споры о понуждении сторон исполнить обязательства, вытекающие из расчетных форвардных контрактов, арбитражные суды тем самым относят их к экономическим спорам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, которые в силу статьи 127 Конституции Российской Федерации и статьи 26 АПК Российской Федерации им подведомственны. Однако при толковании условий сделок, именуемых сторонами расчетным форвардным контрактом, арбитражные суды, выясняя в соответствии со статьей 431 ГК Российской Федерации общую волю сторон с учетом цели договора на основе обстоятельств, касающихся его заключения и исполнения (в том числе предшествующие переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее их поведение, а также обычаи делового оборота), признают такие сделки вытекающими из игр и пари.

Федеральный законодатель осуществил специальное правовое регулирование лишь в отношении особой группы игровых сделок, а именно заключаемых государством и муниципальными образованиями (или по их разрешению) как организаторами лотерей, тотализаторов и других игр, основанных на риске, и лишь в отношении этих сделок предусмотрел возможность удовлетворения требований об исполнении связанных с ними обязательств (статья 1063 ГК Российской Федерации). Требования же по всем остальным игровым сделкам в силу статьи 1062 ГК Российской Федерации удовлетворению в судебном порядке не подлежат, вследствие чего признание сделки, заключенной на условиях расчетного форварда, игровой сделкой влечет отказ в обеспечении принудительного исполнения вытекающих из нее исковых требований.

Между тем даже в отсутствие гражданско-правового регулирования расчетных форвардных контрактов статья 1062 ГК Российской Федерации не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции Российской Федерации общими началами и смыслом гражданского законодательства (статья 8 "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей" и статья 421 "Свобода договора" ГК Российской Федерации).

4. Правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе носящей особо рисковый характер, призвано гарантировать свободу экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации), свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1, Конституции Российской Федерации) и, следовательно, - свободу договора в качестве одного из основных начал гражданского законодательства.

Поэтому при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов.

5. Таким образом, как выявлено в ходе заседания по настоящему делу, статья 1062 ГК Российской Федерации не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, - если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, - и как таковая не может рассматриваться как нарушающая право, гарантированное статьей 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации.

Что касается правовой квалификации заключенной сторонами конкретной сделки (т.е. определения того, является ли данная сделка разновидностью игр или пари, не подлежащих судебной защите, либо она подпадает под действие других норм гражданского законодательства), то ее осуществляют суды арбитражной юрисдикции на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела. Разрешение данного вопроса не относится к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, который в силу статьи 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" решает исключительно вопросы права и не исследует фактические обстоятельства во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов.

Следовательно, жалоба коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" не отвечает требованиям Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", в соответствии с которыми жалобы граждан и объединений граждан принимаются к рассмотрению (статьи 96 и 97), а потому производство по настоящему делу в силу статьи 68 того же Закона подлежит прекращению.

Исходя из изложенного и руководствуясь пунктом 1 части первой статьи 43, статьей 68 и частью первой статьи 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", Конституционный Суд Российской Федерации определил:

1. Производство по делу о проверке конституционности статьи 1062 ГК Российской Федерации прекратить.

2. Определение Конституционного Суда Российской Федерации по данной жалобе окончательно и обжалованию не подлежит.

3. Настоящее Определение подлежит опубликованию в "Российской газете", "Собрании законодательства Российской Федерации" и "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации".

Конституционный Суд Российской Федерации

N 282-О

Мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А.Гаджиева

Соглашаясь в основном с выводами, содержащимися в Определении Конституционного Суда Российской Федерации по данному делу, выражаю свое мнение по следующим вопросам.

1. Заявитель просит признать статью 1062 ГК Российской Федерации не соответствующей статьям 34 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации в той мере, в какой она позволяет судам лишать судебной защиты требования, возникающие из расчетных форвардных контрактов, заключенных банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.

Как свидетельствуют материалы дела, сложилась правоприменительная практика, в соответствии с которой двусторонние сделки, получившие название расчетных форвардных контрактов, считаются сделками из пари, требования по которым в силу нормы статьи 1062 ГК Российской Федерации не подлежат судебной защите.

Конституционный Суд Российской Федерации мог констатировать, что расчетные форвардные контракты являются непоименованными договорами, которые в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 8 и пункта 2 статьи 421 ГК Российской Федерации хотя и не предусмотрены законом, но и не противоречат ему. В таком случае можно было бы отказаться от оценки конституционности статьи 1062 ГК Российской Федерации как ошибочно примененной.

Однако, исходя из требований статьи 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", Конституционный Суд Российской Федерации, принимая решение по делу, должен оценивать не только буквальный смысл рассматриваемого акта, но и смысл, придаваемый ему официальным и иным, в том числе судебным, толкованием или сложившейся правоприменительной практикой.

2. Поскольку арбитражные суды интерпретируют статью 1062 ГК Российской Федерации как распространяющуюся на расчетные форвардные контракты, возникает необходимость выяснения, не является ли такое применение данной статьи чрезмерным ограничением конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности.

Ответ на поставленный заявителем конституционно-правовой вопрос предполагает, во-первых, выяснение содержания конституционно-правового понятия "предпринимательская деятельность" и, во-вторых, определение того, является ли деятельность по заключению расчетных форвардных контрактов предпринимательской.

3. Заключение расчетных форвардных контрактов представляет собой специфическую, особо рисковую предпринимательскую банковскую деятельность. Утверждение, что данная деятельность не может рассматриваться как предпринимательская, поскольку в ходе ее осуществления не используются способы (виды) экономической деятельности, перечисленные в абзаце третьем пункта 1 статьи 2 ГК Российской Федерации, а именно пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг, представляется неверным.

Определение предпринимательской деятельности, содержащееся в статье 2 ГК Российской Федерации, не преследует цели охватить все разновидности предпринимательской деятельности. Кроме того, необходимо учитывать, что понятие "предпринимательская деятельность" является конституционным и что в статье 34 Конституции Российской Федерации воплощен общеправовой принцип дозволенности любой экономической деятельности, прямо законом не запрещенной.

Кроме того, сам факт рассмотрения споров, связанных с исполнением расчетных форвардных контрактов арбитражными судами, которые в соответствии со статьей 127 Конституции Российской Федерации и статьей 26 АПК Российской Федерации рассматривают споры, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, убедительно доказывает, что заключение расчетных форвардных контрактов связано с осуществлением предпринимательской деятельности.

При разрешении возникшего конституционно-правового спора важно обратить внимание на динамику развития законодательства о расчетных форвардах. Это обстоятельство в данном деле имеет решающее значение.

4. Первое упоминание о расчетных форвардных контрактах содержалось в части 4 пункта 2.4. Инструкции Центрального Банка Российской Федерации от 22 мая 1996 года N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации". В ней указано, что "под расчетным форвардом для целей данной Инструкции понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу".

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вероятно, имеется в виду п. 1 примечания к п. 1.4 Инструкции ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 41

В отличие от ситуации, которая сложилась при рассмотрении споров о расчетных форвардных контрактах в 1998-1999 годах, в настоящее время расчетные форвардные контракты признаны законодателем. В статье 301 Налогового кодекса Российской Федерации под финансовыми инструментами срочных сделок (т.е. сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок, определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты; при этом под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок) (пункт 1), а сами финансовые инструменты срочных сделок подразделяются на обращающиеся и не обращающиеся на организованном рынке (пункт 3).

В соответствии со статьями 302 и 303 Налогового кодекса Российской Федерации сумма вариационной маржи, причитающейся к получению налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, признается доходом налогоплательщика, относящимся к категории так называемого внереализационного дохода (пункт 19 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации), т.е. это экономическая выгода в денежной форме (статья 41 Налогового кодекса Российской Федерации). Данный доход является разновидностью предпринимательского дохода.

Согласно Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы) (утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 10 июля 2001 года N 9100Р), имеющей целью решение одной из приоритетных для Правительства Российской Федерации задач - улучшение делового климата, т.е. создание прозрачных и стабильных правил осуществления экономической деятельности, стимулирующих развитие предпринимательской инициативы, в России планируется развитие фондового рынка и инвестиционных институтов, в том числе формирование срочного рынка, что позволит существенно снизить риски инвесторов на фондовом рынке. С этой целью предполагается внести соответствующие изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации по отмене правовых норм, позволяющих признавать срочные сделки сделками пари.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер распоряжения Правительства РФ от 10 июля 2001 г. следует читать "N 910-Р"

5. Разрешение вопроса, являются ли расчетные форвардные контракты сделками пари или это непоименованные договоры, требования из которых подлежат исковой защите, неподведомственно Конституционному Суду Российской Федерации. Квалификация сделок, отнесение двусторонних сделок к тому или иному типу договоров либо признание договора непоименованным (пункт 2 статьи 421 ГК Российской Федерации) - компетенция арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

Вместе с тем независимо от того, как квалифицировать расчетные форвардные контракты, непредоставление в настоящее время возникающим из них требованиям исковой защиты на основании статьи 1062 ГК Российской Федерации, следует признать чрезмерным ограничением конституционного права, закрепленного в статье 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации.

По буквальному смыслу статьи 1062 ГК Российской Федерации, требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр или пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, т.е. не только требования, прямо вытекающие из сделок игр или пари, но и все требования, связанные с ними, не подлежат судебной защите. У проигравшего в игре или пари может не оказаться наличных денежных средств для выплаты причитающейся выигравшей стороне суммы. Даже в том случае, если в результате новации обязательства (статья 414 ГК Российской Федерации) между сторонами возникнет новое обязательство в силу выдачи векселя или долговой расписки, требования из этих обязательств как "связанные с организацией игр и пари" также лишаются исковой защиты. Следовательно, введенное законодателем в статье 1062 ГК Российской Федерации ограничение приводит к лишению судебной защиты не только требований, вытекающих из сделок игр и пари, но и иных договоров, предусмотренных, в частности, статьями 807 и 815 ГК Российской Федерации. Такое чрезмерное ограничение конституционного права, закрепленного в статье 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации, означает недопустимое умаление этого права (статья 55, часть 2, Конституции Российской Федерации).

6. Являются ли расчетные форвардные контракты непоименованной в Гражданском кодексе Российской Федерации разновидностью предпринимательских договоров или же это сделки пари? В данном вопросе имеется и конституционно-правовой аспект, связанный с уяснением содержания конституционно-правового понятия предпринимательской деятельности.

Обсуждаемая проблема имеет чрезвычайно важное значение для развития в России срочного рынка. Сложившаяся судебно-арбитражная практика применения статьи 1062 ГК Российской Федерации к расчетным форвардным контрактам является первичной причиной, препятствующей его полноценному развитию. Полагаю, что срочные сделки, заключаемые на биржах и внебиржевом рынке, не являются теми играми и пари, о которых идет речь в статье 1062 ГК Российской Федерации.

Классическое определение пари содержится в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената N 57 за 1883 год: "По общему понятию о пари, это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения. Этим отличительным свойством пари только и можно объяснить, почему французский Гражданский кодекс, относя пари к числу рисковых договоров и признавая за другими рисковыми же договорами право на покровительство закона, требованиям, возникающим из пари, наравне с игрою, отказывает в защите со стороны суда. Здесь выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под пари, необходимо, чтобы он обладал именно этими свойствами".

Сделки пари, как и договоры страхования, относятся к числу рисковых (или алеаторных) сделок. Однако законодатель не исключает судебную защиту требований, вытекающих из договоров страхования, поскольку они основаны на хозяйственном (или предпринимательском) риске. Поэтому для того, чтобы квалифицировать расчетные форвардные контракты как сделки пари, необходимо установить, что эти контракты заключаются не в целях защиты от инфляции, не в целях оптимизации распределения хозяйственных рисков, а в целях удовлетворения личных неимущественных потребностей. Причем недопустимо возлагать бремя доказательства того, что заключенный расчетный форвардный контракт не является сделкой пари, на обращающийся в суд банк. Перенесение на него бремени доказывания этого факта не согласуется с презумпцией добросовестности участников гражданских правоотношений (пункт 3 статьи 10 ГК Российской Федерации).

7. Оценивая возможность подведения расчетных форвардных контрактов под действие статьи 1062 ГК Российской Федерации, необходимо учитывать общие тенденции развития законодательства о сделках и пари.

В ранее действовавшем Кодексе РСФСР предусматривалась административная ответственность за участие в азартных играх (карты, рулетка, "наперсток" и др.) на деньги, вещи и иные ценности. В действующем же Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях этот состав не предусмотрен. Согласно Положению о порядке содержания казино в городе Москве (приложение N 1 к распоряжению Мэра Москвы от 29 февраля 1996 года N 96-РМ) в казино разрешено проводить азартные игры в соответствии с Перечнем азартных игр, разрешенных для проведения в казино на территории города Москвы. В соответствии с пунктом 5 статьи 1063 ГК Российской Федерации требования выигравшего участника игры подлежат судебной защите.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер распоряжения Мэра Москвы от 29 февраля 1996 г. следует читать "N 97-РМ"

В данном контексте непредоставление исковой защиты требованиям из расчетных форвардных контрактов можно рассматривать как особое конституционно-правовое правонарушение, именуемое умалением права (статья 55, часть 2, Конституции Российской Федерации). Но даже если признать, что расчетные форвардные контракты могут быть отнесены к сделкам из пари или игр, это не должно препятствовать в настоящее время предоставлению исковой защиты возникающим из них требованиям.

Наличие такой институциональной системы, как справедливые суды, способные эффективно обеспечить принудительное исполнение при нарушении прав и обязанностей, вытекающих из срочных договоров, - необходимое условие для развития законодательства о производных инструментах.

В статье 1063 ГК Российской Федерации речь идет также об игровых сделках - заключаемых организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр, однако в соответствии с данной статьей в случае неисполнения организатором игр своих обязательств выигравший участник вправе требовать от него не только выплаты выигрыша, но и возмещения убытков, причиненных нарушением договора.

Дело не в том, относятся или не относятся расчетные форвардные сделки к игровым сделкам. Необходимо выявить объективный критерий, при наличии которого суды обязаны предоставлять исковую защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных контрактов. Такой объективный критерий вполне может быть выведен из системы норм, содержащихся в статьях 1062 и 1063 ГК Российской Федерации.

В статье 1063 ГК Российской Федерации предоставление исковой защиты (а не судебной защиты, как неточно сказано в статье 1062) находится в корреляции с тем, получено ли от уполномоченного органа разрешение (лицензия) на проведение игр, кто проводит соответствующие игры. Из этой нормы может быть выведен более общий принцип частного права: предоставление исковой защиты в случаях осуществления особо рисковой предпринимательской деятельности находится в зависимости от интенсивности государственного регулирования данной деятельности.

Наличие такого объективного критерия, если бы он был закреплен в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, позволило бы арбитражным судам, в зависимости от наличия нормативных актов, направленных на регулирование срочных сделок, предоставлять исковую защиту требованиям из тех или иных расчетных форвардных контрактов. Например, Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг утвердила Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг (постановление от 27 апреля 2001 года N 9). В данном нормативном акте созданы предпосылки организованного рынка этих контрактов: предусмотрены нормы о правилах доступа участников на рынок срочных контрактов, формы и методы контроля за ними, система гарантий и страховых механизмов, снижающих риски. В настоящее время нет никаких оснований не предоставлять исковую защиту требованиям, возникающим из договоров об уплате вариационной маржи (т.е. расчетных форвардных контрактов), из других срочных сделок на рынке ценных бумаг.

Такой подход позволяет предоставлять исковую защиту требованиям из срочных сделок автоматически, по мере появления нормативных актов, устанавливающих требования к операциям, связанным с совершением срочных сделок, причем, что очень важно, без внесения каких-либо изменений в статьи 1062 и 1063 ГК Российской Федерации.

Принятие Конституционным Судом Российской Федерации определения о прекращении производства по делу, а не постановления сохраняет возможность произвольного применения статьи 1062 ГК Российской Федерации, что в условиях, когда государство легализовало расчетные форвардные контракты в статье 301 Налогового кодекса Российской Федерации, когда имеется (хотя и несовершенное) нормативное регулирование на подзаконном уровне, не соответствует Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 34 (часть 1) и 46 (часть 1).

8. Особенностью настоящего дела является то, что поводом для обращения заявителя в Конституционный Суд Российской Федерации послужили расчетные форвардные контракты, заключенные и подлежащие исполнению в 1998 году, и решения арбитражных судов, принятые в 1999 году, а конституционность оспариваемой нормы проверяется в конце 2002 года.

Между тем если в настоящее время отнесение расчетных форвардных контрактов к сделкам пари с последующим лишением требований по ним исковой защиты не соответствует статьям 34 (часть 1) и 55 (часть 2) Конституции Российской Федерации, то практика арбитражных судов, сложившаяся к 1999 году, могла и не противоречить Конституции Российской Федерации. В 1998-1999 годах расчетные форвардные контракты еще не были признаны законодателем, отсутствовали специальные нормативные акты, минимизирующие особые предпринимательские риски. В тех обстоятельствах предоставление исковой защиты требованиям из расчетных форвардных контрактов могло бы привести к нарушению прав кредиторов и акционеров банков, заключающих такие договоры. Срочный финансовый рынок в 1998 году еще не устоялся, не было эффективных регуляторов этого рынка, осуществляющих контроль за участниками рынка.

Суды не могут заменить другие органы государственной власти, в чью компетенцию входит создание правовой инфраструктуры срочного финансового рынка. Проявленная арбитражными судами осторожность заслуживает, как минимум, понимания и поддержки. С нашей точки зрения, рассматривая в 1998-1999 годы требования из расчетных форвардов, арбитражные суды должны были квалифицировать их не по одной только статье 1062 ГК Российской Федерации, но и во взаимосвязи со статьей 6 ГК Российской Федерации, т.е. исходить из применения статьи 1062 по аналогии, поскольку расчетные форвардные контракты все же не являются ни играми, ни пари, и к ним в специфической ситуации 1998 года могли быть применены по аналогии только правила о непредоставлении судебной защиты.

По этой причине у Конституционного Суда Российской Федерации нет оснований применить статью 100 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", влекущую пересмотр решений арбитражных судов по искам КАБ "Сосьете Женераль Восток".