Решение Арбитражного суда Читинской области от 14 февраля 2008 г. N А78-6177/2007-С3-22/56 Налоговой инспекцией не приняты к налоговым вычетам суммы НДС, подлежащие принятию в 2004 г. и примененный налоговый вычет исчислен без применения норм Налогового кодекса РФ, поэтому суд считает неправомерным доначисление к уплате предпринимателем налога на добавленную стоимость

Решение Арбитражного суда Читинской области
от 14 февраля 2008 г. N А78-6177/2007-С3-22/56

Резолютивная часть решения объявлена 07 февраля 2008 года.

Полный текст решения изготовлен 14 февраля 2008 года.

Арбитражный суд Читинской области, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Балакшина Виктора Алексеевича о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу N 793 от 24 августа 2007 г.

Индивидуальный предприниматель Балакшин Виктор Алексеевич обратился в суд с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу N 793 от 24.08.2007 г.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объёме по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению.

Представитель налогового органа в судебном заседании оспорил доводы заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву, просили в удовлетворении требований отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Балакшин Виктор Алексеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за номером ОГРН 304752729300079, по адресу: 674110, Читинская область, Тунгокоченский район, с. Тунгокочен, ул. Заозерная, д. 15, кв. 2, ИНН 752100194107.

Межрайонной ИФНС России N 7 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Балакшина Виктора Алексеевича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 14-25/29 от 18.07.2007 г., из которого следует, что установлена неполная уплата налога на доходы физических лиц за 2004 г. в сумме 31038 руб.; единого социального налога за 2004 г. в сумме 23467,74 руб., в том числе в федеральный бюджет - 17092,68 руб., в ФФОМС - 338,75 руб., в ТФОМС - 6036 ,31 руб.; неполная уплата налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2004 г. в сумме 58309 руб.; неполная уплата единого социального налога с выплат физическим лицам за 2004 г. в сумме 436,03 руб., в том числе в ФСС - 229,49 руб., в ФФОМС - 11,47 руб., в ТФОМС - 195,07 руб.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем руководителя Межрайонной ИФНС России N 7 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу вынесено решение N 793 от 24.08.2007 г. о привлечении индивидуального предпринимателя Балакшина В.А. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 41022,43 руб., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС в виде штрафа в размере 812,99 руб., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС в виде штрафа в размере 14487,14 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 6207,6 руб., за неуплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 3418,54 руб., за неуплату единого социального налога, зачисляемого в ФФОМС в виде штрафа в размере 67,75 руб., за неуплату единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС в виде штрафа в размере 1207,26 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 11661,8 руб.; Индивидуальному предпринимателю начислены пени по состоянию на 24.08.2007г. в суммах: на налог на доходы физических лиц - 9163,98 руб., на единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет - 4045,59 руб., на единый социальный налог, зачисляемый в ФФОМС - 84,34 руб., на единый социальный налог, зачисляемый в ТФОМС - 1514,19 руб., на налог на добавленную стоимость - 21662,37 руб.

Указанным решением предпринимателю предложено уплатить налоговые санкции, не полностью уплаченные налоги: налог на доходы физических лиц в сумме 31038 руб.; единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет - 17092,68 руб., единый социальный налог, зачисляемый в ФФОМС - 338,75 руб., единый социальный налог, зачисляемый в ТФОМС - 6036 ,31 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 58309 руб.; единый социальный налог с выплат физическим лицам, зачисляемый в ФСС - 229,49 руб., единый социальный налог, зачисляемый в ФФОМС - 11,47 руб., единый социальный налог, зачисляемый в ТФОМС - 195,07 руб.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обжаловал его в судебном порядке.

Суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 207 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии со статьей 207, пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ предприниматель Балакшин В.А. является плательщиком налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

В ходе проверки установлено поступление на расчётный счет Балакшина В.А. денежных средств в сумме 582552,17 руб. (с учетом НДС) по муниципальному контракту на поставку продукции (товаров) N 7 от 23.11.2004 г. и в сумме 59577,14 руб. (с учетом НДС) по муниципальному контракту на поставку продукции (товаров) N 14 от 20.12.2004 г. Денежные средства по контрактам, согласно сведений Шилкинского отделения N 4181/042 Байкальского банка Сбербанка России, поступили на счет предпринимателя 09.12.2004 г. в сумме 582552,17 руб. и 30.12.2004 г. в сумме 59577,14 руб. 05.05.2005 г. в муниципальные контракты на поставку продукции (товаров) N 7 от 23.11.2004 г. и N 14 от 20.12.2004 г. были внесены изменения, на основании которых, денежные средства, полученные предпринимателем по контрактам, являются заемными, а датой их возврата считаются сроки поставки продукции согласно графика поставки. Из приложений N 1 и N 2 к контрактам следует, что предприниматель обязан поставить продукты питания в детские сады и школы Тунгокоченского района в срок до 30.04.2005 г. Доказательства поставки предпринимателем продуктов питания в 2004 г., в счет оплаты которых поступили денежные средства по указанным контрактам, в материалах выездной налоговой проверки отсутствуют, и суду не представлены.

Суд соглашается с доводами налогового органа о правовой природе денежных средств, поступивших на счет предпринимателя в сумме 582552,17 руб. по муниципальному контракту на поставку продукции (товаров) N 7 от 23.11.2004 г. и в сумме 59577,14 руб. по муниципальному контракту на поставку продукции (товаров) N 14 от 20.12.2004 г., как авансовых платежей, поступивших в счет предстоящей поставки товара.

Статьей 210 Налогового кодекса РФ установлено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

В соответствии с пунктом 2 статьи 227 Налогового кодекса РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в порядке, установленном статьей 225 настоящего Кодекса, по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

В пункте 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом приведенных положений.

Согласно пункту 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 5, 6 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников Российской Федерации относятся, в том числе, доходы от реализации имущества, выполнения работ, оказания услуг.

Из пункта 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 235, пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ предприниматель Балакшин В.А. в проверяемый период являлся плательщиком единого социального налога от предпринимательской деятельности в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, в целях налогообложения определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "Налог на доходы от капитала" Налогового кодекса Российской Федерации (статья 41 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из указанных норм Налогового кодекса следует, что объект налогообложения единого социального налога определяется аналогично определению объекта налогообложения налога на доходы физических лиц.

Таким образом, обязательным условием возникновения у предпринимателя Балакшина В.А. объекта налогообложения налога на доходы физических лиц и единым социальным налогом является реализация товаров, выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Как установлено судом, не оспаривается налоговой инспекцией и подтверждается материалами дела, суммы предоплаты (авансовые платежи) поступили к предпринимателю в декабре 2004 года. Вместе с тем, доказательства о фактической реализации в декабре 2004 года продукции, в счет оплаты которой поступили авансовые платежи, в деле отсутствуют.

При этом в материалах дела имеются счета-фактуры, накладные, акты приема-передачи (т. 2 л.д. 119-138), подтверждающие реализацию продукции в марте - апреле 2005 года, в связи с чем, определение размера налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу, а соответственно, и сумма налогов рассчитана налоговой инспекцией с нарушением налогового законодательства.

Ссылка налоговой инспекции на статью 223 Налогового кодекса Российской Федерации и Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденный Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, не может быть принята судом во внимание в силу следующего. В пункте 14 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей указано, что в доход включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также стоимость имущества, полученного безвозмездно. Таким образом, Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей также содержит ссылку на момент реализации налогоплательщиком товара (работ, услуг). Следовательно, названные нормативы содержат положения, регулирующие порядок учета дохода, включаемого в налогооблагаемую базу, а авансовые платежи в силу изложенных выше обстоятельств не могут быть включены в доходы предпринимателя до момента реализации товаров.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение налогового органа в части доначисления предпринимателю Балакшину В.А. за 2004 г. налога на доходы физических лиц, единого социального налога, начисление на суммы доначисленных налогов пени и начисление штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, не соответствует Налоговому кодексу РФ.

Оспариваемым решением индивидуальный предприниматель Балакшин В.А. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ Балакшин В.А. обязан представлять в налоговый орган по мету учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые он обязан уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Отсутствие у налогоплательщика по итогам конкретного налогового периода суммы налога к уплате само по себе не освобождает его от обязанности представления налоговой декларации по данному налоговому периоду, если иное не установлено законодательством о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Таким образом, базой для определения суммы штрафа статьей определена сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет.

Из материалов дела следует, что суммы штрафа, предусмотренного п. 2 ст. 119 НК РФ, рассчитана налоговым органом на доначисленные в ходе выездной налоговой проверки суммы единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в ФФОМС и в ТФОМС (т. 3 л.д. 41). В ходе судебного разбирательства судом установлено, что выездной налоговой проверкой сумма единого социального налога начислена налоговой инспекцией неправомерно, в связи с чем, сумма налога, подлежащая уплате, равняется нулю.

Поскольку сумма единого социального налога, подлежащего уплате Балакшиным В.А. за 2004 г, составляет ноль, а пункт 2 статьи 119 Кодекса условия о минимальном размере штрафа не содержит, то сумма штрафа за непредставление декларации за указанный период, по пункту 2 статьи 119 НК РФ, также составляет ноль.

Учитывая изложенное оспариваемое решение налогового органа в части привлечения предпринимателя Балакшина В. к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ не соответствует Налоговому кодексу РФ.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 НК РФ налоговая база налога на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено занижение налоговой базы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2004 г. путем не включения платежей: 582552,17 руб. (с учетом НДС) по муниципальному контракту на поставку продукции (товаров) N 7 от 23.11.2004 г. и в сумме 59577,14 руб. (с учетом НДС) по муниципальному контракту на поставку продукции (товаров) N 14 от 20.12.2004 г., полученным в счет предстоящих поставок.

С учетом вывода суда о правовой природе денежных средств, полученных предпринимателем по муниципальным контрактам как авансовым платежам, суд соглашается с выводами налогового органа о занижении предпринимателем налоговой базы по НДС за 4 квартал 2004 г. в сумме 642129,31 руб. и определением суммы НДС - 58064 руб.

Из оспариваемого решения и приложения N 11 к акту выездной налоговой проверки (т. 3 л.д. 3) следует, что налоговой инспекций к налоговым вычетам за 4 квартал 2004 г. принята сумма НДС 278 руб. по счетам-фактурам: от ООО "Бин ЛТД" N ОО-00000002008 от 01.06.2004г. на сумму 1848 руб. в том числе НДС - 168 руб., N ОО-00000002249 от 18.06.2004г. на сумму 510,84 в том числе НДС - 46,44 руб., от ИП Ильенко Е.В. N 2960 от 07.05.2004 г. на сумму 696,9 руб., в том числе НДС - 63,35 руб.

При этом налоговый орган не применил налоговые вычеты НДС по суммам авансов 4 квартала 2004 г., поскольку реализация товара предпринимателем прошла в марте, апреле 2005г., а с 01.01.2005г. предприниматель перешел на упрощенную систему налогообложения, при применении которой, он не признается плательщиком налога и у него отсутствует право предъявлять налоговые декларации по НДС и производить вычеты.

В соответствии с пунктом 8 статьи 171 и пунктом 6 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Заявитель, полагает, что при не урегулировании налоговым законодательством вопроса о возмещении из бюджета НДС по суммам авансов, полученных в счет предстоящих поставок товаров при переходе налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения, подлежит применению пункт 7 статьи 3 НК РФ, в силу положения которого, на доначисленный за 4 квартал 2004 г. НДС, налоговый орган должен был применить налоговые вычеты по суммам НДС реализованных в 2005 г. в счет полученных авансов товаров.

Суд принимает довод заявителя о необходимости применения нормы пункта 7 статьи 3 НК РФ, поскольку при отсутствии правового регулирования применения налоговых вычетов по авансовым платежам, полученным в счет предстоящих поставок товаров, при переходе с общей системы налогообложения на упрощенную, имеют место неустранимые сомнения, которые подлежат толкованию в пользу налогоплательщика.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что налоговой инспекций проверялся налоговый период 2005 г., однако вопрос о реализации, в счет полученных в 4 квартале авансов, товаров не исследовался.

Из оспариваемого решения и акта выездной налоговой проверки следует, что, не применив налоговые вычеты по налоговому периоду 4 квартала 2004 г., налоговой инспекцией на сумму НДС 4 квартала 2004 г. применены налоговые вычеты налогового периода 2 квартала 2004 г. в сумме 278 руб.

Заявителем в судебном заседании представлены суду счета-фактуры и кассовые чек (т.1 л.д. 61-150, т.2 л.д. 1-75), подтверждающие довод налогоплательщика о том, что в 2004 г. он имел право на налоговые вычеты НДС в большей сумме.

В соответствии со ст. 171, 172 НК РФ право на применение налогоплательщиком налоговых вычетов не ограничено обязательным наличием в данном налоговом периоде объектов налогообложения, предусмотренных пунктом 1 статьи 146 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что для возможности применения налогового вычета могут быть приняты счета-фактуры: ООО "Бин ЛТД" N ОО-00000002419 от 01.07.2004 г. на сумму 33577 руб., в том числе НДС-3052,46 (т.2 л.д.41), N ОО-00000003225 от 27.08.2004г. на сумму 2961,8 руб., в том числе НДС - 269,25 руб. (т.2 л.д. 53), N ООО-00000003653 от 16.09.2004г. на сумму 3456,5 руб., в том числе НДС - 314,22 руб. (т.2 л.д. 59). Другие представленные счета-фактуры не могут являться основанием для применения налогового вычета, так как не соответствуют норме пункта 6 статьи 169 НК РФ, поскольку не содержат подписей покупателя и продавца.

Пунктом 7 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров за наличный расчет организациями (предприятиями) розничной торговли и общественного питания, а также другими организациями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования по оформлению расчетных документов и счетов-фактур (в которых сумма НДС выделяется отдельной строкой) считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.

При этом согласно пункту 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации соответствующая сумма налога включается в цену товара (работы, услуги), и в документах, выдаваемых покупателю, сумма НДС не выделяется.

Таким образом, налоговая инспекция в оспариваемом решении неправомерно не включила в налоговые вычеты суммы НДС, уплаченные предпринимателем в стоимости горюче-смазочных материалов в 2004 г., поскольку для вычета сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных по горюче-смазочным материалам, приобретенным за наличный расчет, покупателю необходимо получить от заправочной станции только кассовые чеки, выставление счетов-фактур не является обязательным.

Как следует из оспариваемого решения и не опровергается предпринимателем, в 2004 г. он находился на системе налогообложения в виде едином налоге на вмененный доход по виду деятельности - розничная торговля, по оптовой торговле он находился на общей системе налогообложения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Однако в силу абзаца 3 пункта 4 статьи 170 Кодекса данные суммы НДС по товарам (работам, услугам), используемым исключительно для осуществления операций, облагаемых этим налогом принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса, то есть независимо от наличия указанного раздельного учета.

Учитывая изложенное, при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) восстановлению подлежат суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), в частности, относящимся к общехозяйственным расходам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

Исходя из норм Налогового кодекса РФ, индивидуальный предприниматель Балакшин В.А. является плательщиком НДС по операциям оптовой реализации товара. При расчете налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет должны быть применены налоговые вычеты, определяемые нормой пункта 4 статьи 170 НК РФ. Для этого помимо определения дохода налогоплательщика по всем видам деятельности необходимо определение оборотов реализации предпринимателя за налоговый период по розничной или оптовой торговле.

В соответствии статьей 54 НК РФ и Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 доходы и расходы индивидуального предпринимателя определяются на основании первичных бухгалтерских документов.

Из оспариваемого решения следует, что доход предпринимателя по розничной торговле в 2004 г. определен налоговой инспекцией в сумме 4357200 руб., на основании отчета (т. 3 л.д.1), который не может быть принят судом в качестве доказательства полученного предпринимателем дохода при розничной торговле.

Представителем предпринимателя в материалы дела представлены накладные (т. 1 л.д. 45-60), на основании которых, по пояснениям заявителя, предприниматель передавал товар в магазин для розничной реализации. Указанные накладные не принимаются судом в качестве доказательства оборотов предпринимателя по розничной торговле, поскольку эти документы свидетельствуют только о факте передачи товара в магазин.

Обороты по розничной реализации товара должны были быть проверены налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, в том числе при выяснении вопроса, поставленного в решении о проведении выездной налоговой проверки N 19 от 03.05.2007 г. (т. 2 л.д. 110) о правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. Однако, из материалов выездной налоговой проверки (акт, решение) следует, что данный вопрос проверкой не исследован.

Обороты предпринимателя в 2004 г. по оптовой торговли в ходе проверки налоговой инспекцией не установлены, в судебном разбирательстве пояснения не даны.

Таким образом, суд не располагает возможностью для целей применения налоговых вычетов НДС за 2004 г. самостоятельно определить, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ, пропорцию между стоимостью отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Учитывая, что оспариваемым решением налоговой инспекцией не приняты к налоговым вычетам суммы НДС, подлежащие принятию в 2004 г., что примененный налоговый вычет в сумме 278 руб., исчислен без применения нормы пункта 4 статьи 170 НК РФ, суд считает неправомерным доначисление оспариваемым решением к уплате предпринимателем налога на добавленную стоимость в сумме 58309 руб., в связи с чем, начисление на сумму доначисленного налога пени и начисление штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 235 и пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, поскольку индивидуальный предприниматель Балакшин В.А. в 2004г. находился одновременно на общей системе налогообложения и на уплате единого налога на вмененный доход, он в 2004 г. являлся плательщиком единого социального налога в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности облагаемой по общей системе налогообложения.

В соответствии с пунктами 1 статьи 236 и 237 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Из оспариваемого решения следует, что при определении налоговой базы единого социального налога с выплат физическим лицам, применен удельный вес выручки, полученной от осуществления оптовой торговли в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности за декабрь 2004 г. - 49,89%. Тогда как при расчете в оспариваемом решении налоговой базы НДФЛ и ЕСН установлен и применен удельный вес - 11,81%.

С учетом изложенной ранее судом позиции о невозможности установления из материалов выездной налоговой проверки пропорции между стоимостью отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период, произведенный в оспариваемом решении расчет налоговой базы единого социального налога с выплат физическим лицам признан судом неправомерным, нарушающим ст. 346.26, 237 Налогового кодекса РФ, в связи с чем, оспариваемое решение в части доначисления единого социального налога с выплат физическим лицам в общей сумме 436,03 руб., несоответствующим Налоговому кодексу РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При судебном разбирательстве налоговая инспекция не доказала правомерность оснований, послуживших принятию оспариваемого решении, в связи с чем заявленные индивидуальным предпринимателем Балакшиным В.А. требования, подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ, с учётом положений пункта 5 Информационного письма ВАС РФ N 117 от 13.03.07 г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу N 793 от 24.08.2007 г. признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу в пользу индивидуального предпринимателя Балакшина Виктора Алексеевича, расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Четвертый арбитражный апелляционный суд.