Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 апреля 2005 г. N А78-4549/2004-С2-8/410-Ф02-1735/05-С1 Поскольку доначисление налога, начисление пени и штрафных санкций произведено налоговой инспекцией без разбивки по эпизодам, судебные акты, принятые по настоящему спору, подлежат отмене (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 28 апреля 2005 г. N А78-4549/2004-С2-8/410-Ф02-1735/05-С1
(извлечение)

Индивидуальный предприниматель Скворцов Александр Валентинович (предприниматель) обратился в арбитражный суд к инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному административному району города Читы (налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции N 13-23-47/2 от 19 июля 2004 года.

Решением от 28 декабря 2004 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 11 марта 2005 года решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с судебными актами, предприниматель обратился в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, заявленные требования удовлетворить.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суд не учел, что решение налоговой инспекции N 13-23-70/2 от 10 июня 2004 года является окончательным и принятие после него какого-либо решения о привлечении к налоговой ответственности неправомерно.

Налогоплательщик считает, что суд необоснованно определил численность его работников на основании данных книги кассира-операциониста, поскольку согласно приложению к закону Читинской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" и пункту 14.1 Инструкции о порядке исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности и порядке выдачи свидетельства об уплате единого налога, утвержденного постановлением Главы Администрации Читинской области N 484 от 25.07.2001, численность работающих определяется на основании учетных данных налогоплательщика, возможность определения данного показателя на основе иных документов названными правовым нормами не предусмотрена. Налоговой инспекцией неверно произведен расчет численности работников, так как одни и те же работники учтены налоговой инспекцией два и более раза.

Кроме того, как утверждает предприниматель, при определении режима работы торговых точек налоговой инспекции следовало руководствоваться приказами, согласно которым режим работы был установлен с 9.00 до 18.00. Свидетельства на торговые точки необоснованно приняты судом в качестве доказательств, подтверждающих режим работы торговых точек, поскольку данные документы только подтверждают соответствие объектов потребительского рынка санитарным правилам, правилам пожарной безопасности, правилам торговли и оказания услуг. Более того, свидетельства выданы в 1997-1999 годах, проверяемым же периодом является 2002 год.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом были извещены о времени и месте рассмотрения жалобы (почтовые уведомления N 90370-90372 от 01.04.2005), но налоговая инспекция своих представителей в судебное заседание не направила, в связи с чем дело рассматривается без их участия.

Проверив доводы, изложенные в жалобе, исследовав материалы дела, выслушав мнение заявителя, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход, своевременности представления справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за период с 1 января 2001 года по 31 декабря 2002 года.

Проведенной проверкой установлено, что предпринимателем не уплачен единый налог на вмененный доход за 2002 год в сумме 302 049 рублей в результате неправильного применения корректирующих коэффициентов N, определяющего количество единиц физического показателя, Р, учитывающего график работы.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателю начислены пени в сумме 106 013 рублей.

В процессе проведения выездной налоговой проверки налоговой инспекцией в порядке статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации в адрес предпринимателя выставлено требование о предоставлении документов.

Неисполнение данного требования послужило основанием для принятия налоговой инспекцией решения N 13-23-70/2 от 10 июня 2004 года о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление трудовых договоров (155 штук), расчетных ведомостей на выплату заработной платы (12 штук), лент к контрольно-кассовым машинам (44 штуки).

Результаты проведенной проверки оформлены актом N 13-22-57/2 от 23 апреля 2004 года.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки 28 мая 2004 года принято решение N 13-23-56/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

30 июня 2004 года налоговым органом составлено дополнение к акту выездной налоговой проверки N 13-22-57/2.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговой инспекцией вынесено решение N 13-23-47/2 от 19 июля 2004 года о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход в виде взыскания штрафа в сумме 60 410 рублей, по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление за непредставление препроводительных ведомостей (43 штуки) и счетов-фактур (43 штуки). Данным решением предпринимателю также предложено уплатить 302 049 рублей единого налога на вмененный доход и 106 013 рублей пени.

Предприниматель, не согласившись с решением налоговой инспекции N 13-23-47/2 от 19 июля 2004 года, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Рассматривая данный спор, суд обоснованно отклонил довод налогоплательщика о том, что после вынесения решения N 13-23-70/2 от 10 июня 2004 года, налоговая инспекция не вправе была принимать по итогам выездной налоговой проверки оспариваемое решение.

Решение налоговой инспекции N 13-23-70/2 от 10 июня 2004 года принято не по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а по факту выявленного правонарушения - непредставления в установленный срок затребованных налоговым органом документов.

Принятие данного решения обусловлено необходимостью соблюдения налоговым органом срока давности взыскания налоговой санкции, установленного статьей 115 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые органы могут обратиться в суд с иском о взыскании налоговой санкции не позднее шести месяцев со дня обнаружения налогового правонарушения и составления соответствующего акта. Срок, установленный пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации, является пресекательным и восстановлению не подлежит.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 37 постановления N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что, поскольку Налоговый кодекс не предусматривает составления налоговым органом акта по результатам использования в отношении налогоплательщика (налогового агента) иных, помимо выездной налоговой проверки, форм налогового контроля, установленный пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации срок в этих случаях должен исчисляться со дня обнаружения соответствующего правонарушения, который определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Исходя из характера правонарушения, суд пришел к законному выводу, что для его обнаружения не требуется проведение выездной налоговой проверки. Датой обнаружения нарушения следует считать дату истечения срока для представления истребованных налоговым органом документов, указанную им в требовании.

Оспариваемое решение налоговой инспекции N 13-23-47/2 от 19 июля 2004 года принято по результатам выездной налоговой проверки.

Решением инспекции N 13-23-47/2 от 19 июля 2004 года предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление на проверку иных документов.

Следовательно, довод заявителя кассационной жалобы о том, что решение налогового органа является повторным, ошибочно.

Суд также обоснованно пришел к выводу о правомерности доначисления предпринимателю единого налога на вмененный доход в связи с неправильным применением коэффициента N, учитывающего количество единиц физического показателя.

Как следует из материалов дела, в 2002 году предприниматель осуществлял розничную торговлю продуктами питания через 46 киосков.

В соответствии со статей 3 Федерального закона N 148-ФЗ от 31.07.98 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" и статьей 3 Закона Читинской области N 190-ЗЧО от 25.11.99 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли.

Согласно статье 4 Федерального закона "О едином налоге для определенных видов деятельности" объектом налогообложения является вмененный доход на очередной календарный год.

В силу статьи 5 названного Федерального закона сумма единого налога рассчитывается с учетом ставки, значения базовой доходности, числа физических показателей, а также повышающих (понижающих) коэффициентов.

Размер вмененного дохода и значение иных составляющих формул расчета единого налога, порядок исчисления налога устанавливается нормативными актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

Статьей 5 Закона Читинской области N 190-ЗЧО от 25.11.99 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" предусмотрено, что вмененный доход рассчитывается от кратности установленного минимального размера оплаты труда, действующего в соответствии с законодательством на день представления расчета по единому налогу в соответствующий налоговый орган, повышающих (понижающих) коэффициентов и количества единиц физического показателя, влияющих на размер вмененного дохода.

Размер вмененного дохода определяется как произведение следующих коэффициентов: M = N х C х B х D х E х F х P х S х A, где N - количество единиц физического показателя; P - корректирующий коэффициент, учитывающий график работы.

Физические параметры, базовая доходность и корректирующие коэффициенты для формулы расчета N, C, B единого налога на вмененный доход по видам предпринимательской деятельности применяются согласно приложению настоящего Закона.

В соответствии с приложением к Закону Читинской области для розничной торговли физическим показателем, участвующим в расчете налога, является численность работающих. Численность работающих определяется на основании учетных данных налогоплательщика.

Проведенной выездной налоговой проверкой установлено, что количество лиц, фактически работающих у предпринимателя, значительно превышает данные представленные им в органы статистики и Пенсионного фонда Российской Федерации. По данным предпринимателя -73, по данным налоговой инспекции - 155.

Согласно статье 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения лица к работе.

При проведении выездной налоговой проверки налогоплательщиком не была представлена часть трудовых договоров с работниками, в связи с чем, количество работников определено налоговым органом на основе данных книги кассира-операциониста.

Исследовав содержание книги кассира-операциониста, суд пришел к выводу, что лица, которые, как указывает предприниматель, не являются его работниками, снимали показания с контрольного счетчика, о чем произведены соответствующие записи, то есть выполняли работу кассира с ведома работодателя. Отсутствие трудовых договоров и их непредставление налоговой инспекции, не препятствует использованию налоговой инспекцией сведений о работниках, полученных из других учетных данных, в том числе книги кассира-операциониста.

Следовательно, суд обоснованно принял книгу кассира-операциониста в качестве доказательства, свидетельствующего о численности работников предпринимателя.

Доводы предпринимателя о том, что налоговой инспекцией неверно произведен расчет численности работников, так как одни и те же работники учтены налоговой инспекцией два и более раза, проверен и обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции, как не подтвержденный соответствующими доказательствами.

При таких обстоятельствах доначисление налога в связи с неправильным применением физического показателя N произведено налоговой инспекцией законно.

Судебные акты в данной части являются законными и обоснованными.

Вместе с тем, выводы суда о том, что налоговая инспекция правильно определила размер коэффициента Р, учитывающего график работы, недостаточно обоснован.

Налоговый орган определил график работы на основе свидетельств о регистрации торговых точек, согласно которым киоски предпринимателя работают круглосуточно.

Однако в силу пункта 1.7 Положения о едином реестре потребительского рынка города Читы, утвержденного постановлением мэра города Читы N 1402 от 31.08.2000, свидетельство является документом, подтверждающим соответствие объектов потребительского рынка санитарным нормам, правилам пожарной безопасности, правилам торговли и оказания услуг, и включение указанного объекта в реестр потребительского рынка города Читы.

Свидетельства о регистрации торговых точек, выданные в 1997-1999 годах, не могут свидетельствовать о том, что в 2002 году торговые точки предпринимателя работали круглосуточно.

Иные доказательства, подтверждающие круглосуточный режим работы киосков, судом не исследовались.

Согласно пункту 2 статьи 11 Федерального закона N 2030-1 от 07.02.92 "О защите прав потребителей" и пункту 3 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 55 от 19.01.98, режим работы коммерческих организаций, осуществляющих деятельность в сферах торгового, бытового и иных видов обслуживания потребителей, а также индивидуальных предпринимателей устанавливаются ими самостоятельно.

ГАРАНТ:

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Номер "N 2030-1" следует читать как "N 2300-1"

Вместе с тем, суд не принял в качестве доказательств приказы предпринимателя, согласно которым киоски работали с 9 часов до 18 часов. Данные доказательства не приняты судом на основании того, что согласно данным книги кассира-операциониста приказы о режиме работы не соблюдались, а именно в приказах указано на режим работы, кроме субботы и воскресенья, но работа по выходным дням осуществлялась. Однако согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 6 Закона Читинской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" корректирующий коэффициент P зависит от продолжительности осуществления предпринимательской деятельности, приносящий доход, облагаемый единым налогом, в течении суток, а не от количества рабочих дней в неделю.

Таким образом, судебные акты в данной части недостаточно обоснованны.

Кроме того, рассматривая данный спор, суд отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налоговой инспекции полностью, в том числе в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом судом не исследован вопрос о правомерности привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной названной правовой нормой. Данное процессуальное нарушение могло привести к принятию незаконного решения.

Поскольку доначисление налога, начисление пени и штрафных санкций произведено налоговой инспекцией без разбивки по эпизодам, судебные акты, принятые по настоящему спору подлежат отмене полностью на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело - передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение от 28 декабря 2004 года, постановление апелляционной инстанции от 11 марта 2005 года Арбитражного суда Читинской области по делу N А78-4549/2004-С2-8/410 отменить, дело направить на новее рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.