Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 октября 2007 г. N А69-542/07-11-Ф02-8125/2007 Решение подлежит отмене, поскольку ссылка суда на то, что общество имело право применять порядок налогообложения, действовавший на момент его государственной регистрации, то есть ЕНВД, не состоятельна (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 16 октября 2007 г. N А69-542/07-11-Ф02-8125/2007
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2008 г. N А69-542/07-8-Ф02-1128,1548/2008

Общество с ограниченной ответственностью "Фармаком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва (далее - налоговая инспекция) с заявлением о признании незаконным решения N 61 от 06.03.2007.

Решением суда первой инстанции от 16 июля 2007 года заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение налоговой инспекции признано недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ по следующим пунктам:

- по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 443 459 рублей (подпункт 1.1 решения);

- по налогу на имущество в виде штрафа в размере 3 634 рубля (подпункт 1.6);

- по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в размере 748 760 рублей (подпункт 1.7);

- в части неправомерного неперечисления (неполного перечисления) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по следующим пунктам:

- по НДС в виде штрафа в размере 12 712 рублей;

- в части подпункта "б" пункта 2.1 в отношении взыскания с общества налога на прибыль за 2003 год в сумме 16 646 рублей, за 2004 год - 186 822 рублей, за 2005 год - 2 013 828 рублей;

- в части налога на имущество в сумме 18 170 рублей;

- НДС налоговым агентом в сумме 63 560 рублей;

- НДС в сумме 3 743 798 рублей;

- подпункта "в" пункта 2.1 - пени в отношении налога на прибыль в размере 322 804 рубля 63 копейки, налога на имущество в размере 7 991 рубль 36 копеек, НДС налоговым агентом в размере 24 267 рублей 44 копейки, НДС в размере 1 415 117 рублей 20 копеек.

Уменьшен размер штрафа до 500 рублей по подпункту 1.3 статьи 126 НК РФ, до 30 000 рублей по подпункту 1.5 статьи 123 НК РФ.

ГАРАНТ:

По-видимому, в предыдущем абзаце допущены опечатки. Статья 126 НК РФ не содержит подпункта 1.3, статья 123 НК РФ не содержит подпункта 1.5

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, общество не могло являться плательщиком единого налога на вмененный доход в рассматриваемые периоды, поскольку не занималось розничной продажей товаров в смысле понятия, установленного на тот момент НК РФ. Смягчающие обстоятельства, признанные таковыми судом при снижении размеров штрафа, не подтверждаются материалами дела.

Первым заместителем прокурора Республики Тыва кассационная жалоба заявлена по аналогичным основаниям.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Инспекция, ООО "Фармаком" , надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает кассационные жалобы подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 28.11.2006 налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении общества на предмет соблюдения законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 годы. По результатам проведенной проверки составлен акт N 06-11-301 от 02.02.2007, на основании которого руководителем налоговой инспекции вынесено решение N 61 от 06.03.2007 о привлечении общества к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату и неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога. В этой связи налоговой инспекцией направлены обществу требования N 3459 и N 138159 от 06.03.2007 с предложением уплатить в срок до 21.03.2007 налоговые санкции, доначисленные налоги и пени.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом факта осуществления обществом оптовой торговли и неправомерности возложения на него обязанностей по уплате НДС, НДС как налогового агента, налога на прибыль, налога на имущество. При этом суд руководствовался признаками оптовой и розничной торговли , содержащимися в статьях 492 и 506 ГК РФ. Суд полагал, что деятельность общества по реализации имущества организациям за безналичный расчет подпадает под признаки розничной торговли, в связи с чем общество обоснованно являлось плательщиков ЕНВД.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает выводы суда несоответствующими фактическим обстоятельствам дела , установленным судом и имеющимся в деле доказательствам.

Как установлено Арбитражным судом Республики Тыва , общество в 2003-2005 годах осуществляло предпринимательскую деятельность по торговле медикаментами и медицинской техникой. Покупателями общества являлись учреждения финансируемые за счет бюджета. Общество осуществляло торговлю, как за наличный так и безналичный расчет. Полагая , что деятельность общества при продаже товаров за безналичный расчет подпадает под признаки розничной торговли , суд исходил из того, что покупателями общества являлись учреждения , финансируемые за счет бюджета и товары приобретались им для удовлетворения собственных нужд.

Статьей 346.27 НК РФ, действовавшей в рассматриваемые периоды, понятие розничной торговли определялось следующим образом: розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Судом не было учтено, что у общества с его контрагентами заключены договоры поставки. Согласно договора поставки от 26.08.2003 года общество заключило с Управлением капитального строительства договор поставки медицинского оборудования. Как видно из реестра счет-фактур, обществом реализовывались товары, медикаменты и медицинское оборудование как правило медицинским учреждениям. Использовалась данная продукция не для личного, семейного , домашнего потребления. При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что продажа учреждениям для собственного потребления медицинской техники и медикаментов за безналичный расчет относится к розничной торговле, не основан на нормах права и фактических обстоятельствах.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на абзац 2 части 1 статьи 9 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.06.1995"О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", которым установлено, что в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

В соответствии с пунктом 25 статьи 156 ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты РФ и признании утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с принятием Федеральных законов " О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" от 22.08.2004 года N122-ФЗ, статья 9 ФЗ " О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" утратила силу с 1 января 2005 года.

Однако со дня вступления в силу Федерального закона от 31.07.1998 года N148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", то есть с 3 августа 1998 года и со дня введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ абзац второй части первой статьи 9 в отношении налогоплательщиков не применяется. Закон Республики Тыва от 27.11.2002 N71 ВХ-1 " О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности " вступил в силу с 1 января 2003 года. Таким образом, ссылка суда на то, что ООО "Фармаком" в период 2003-2005 года имело право в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" применять порядок налогообложения, действовавший на момент его государственной регистрации в 2000 году, то есть единый налог на вмененный доход, не состоятельна.

Согласно части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 настоящей статьи.

В нарушение норм данной статьи судом первой инстанции применены смягчающие обстоятельства в отношении общества по снижению размера штрафных санкций без исследования и указания на фактические обстоятельства, на основании которых суд посчитал возможным уменьшить сумму штрафа, а так же при отсутствии ходатайства общества об этом.

Кроме того, признавая решение инспекции незаконным в части начисления налога на добавленную стоимость обществу как налоговому агенту, Арбитражным судом, в нарушение статьи 170 АПК РФ, не дана оценка законности решения в данной части.

В соответствии с пунктом 3 статьи 161 НК РФ , ООО "Фармаком" является налоговым агентом, так как арендует государственное имущество у Агентства УМИ РТ .

Поэтому решение суда от 16 июля 2007 года подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо, с учетом вышеизложенного дать оценку деятельности общества при осуществлении продажи товаров за безналичный расчет, оценить законность решения налоговой инспекции о доначислении обществу налога на добавленную стоимость как налоговому агенту и вынести законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа,

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 16 июля 2007 года по делу N А69-542/07-11 отменить , направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Тыва.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.