Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 декабря 2008 г. N А58-7888/2007-Ф02-5932/2008 Судебные акты подлежат отмене, поскольку, указывая, что налоговый орган не подтвердил первичными документами обоснованность доначисления налогов по общей системе налогообложения, суд необоснованно не принял во внимание тот факт, что контрагентами предпринимателя были плательщики ЕНВД, в связи с чем у них отсутствовала обязанность вести бухгалтерский учет в соответствии с ФЗ "О бухгалтерском учете" (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 2 декабря 2008 г. N А58-7888/2007-Ф02-5932/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 ноября 2010 г. по делу N А58-7888/2007

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица Хошимов Бахтияр Адхомович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Саха (Якутия) (далее - инспекция) о признании недействительным решения N 44 от 17.10.2007 в части доначисления: налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 рублей, единого социального налога в сумме 1 037 377 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 6 020 441 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 774 441 рублей, пени по единому социальному налогу в размере 141 209 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 2 800 070 рублей 40 копеек, штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 14 307 464 рубля 45 копеек.

Решением от 11 июня 2008 года Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением от 26 августа 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.

Инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение.

По мнению заявителя кассационной жалобы, представленными в материалы дела документами подтверждается факт осуществления предпринимателем в проверяемых периодах оптовой реализации товаров.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель отклонил изложенные в ней доводы, считает принятые судебные акты законными и обоснованными.

Дело рассматривается в их отсутствие в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители инспекции и предпринимателя в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, кассационная инстанция приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя, инспекцией принято решение от 17.10.2007 N44 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в общей сумме 2 800 070 рублей 40 копеек, штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 14 307 464 рубля 45 копеек, а также доначислены налог на добавленную стоимость в размере 6 965 191 рублей, единый социальный налог в сумме 1 037 377 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 6 020 441 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 774 441 рублей, пени по единому социальному налогу в размере 141 209 рублей.

Считая решение инспекции в указанной части незаконным предприниматель обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования предпринимателя, суды исходили из того, что инспекцией не доказано осуществление налогоплательщиком деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения.

На основании статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решению субъекта Российской Федерации при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли через магазины и павильоны площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, палатки, рынки, лотки и другие места организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 4 названной статьи установлено, что уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты, в том числе, налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а также эти организации не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом (пункт 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

В проверяемом периоде предприниматель, осуществляя розничную торговлю, уплачивал единый налог на вмененный доход. Порядок уплаты единого налога на вмененный доход регулировался Законом Республики Саха (Якутия) от 10.07.2003 48-ЗN97-III "О налоговой политике Республики Саха (Якутия)".

Судами установлено, что предприниматель в 2004-2006 годах осуществлял предпринимательскую деятельность по продаже товаров за наличный расчет. Основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения, и привлечения к налоговой ответственности, по мнению инспекции, послужил факт продажи товаров индивидуальным предпринимателям и организациям.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22 октября 1997 года N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ).

Из вышеназванных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения.

Кассационная инстанция считает, что вывод суда первой инстанции, поддержанный судом апелляционной инстанции, о том, что инспекцией не доказан факт осуществления предпринимателем оптовой торговли, недостаточно обоснован.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательствах в их совокупности.

Пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Таким образом, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что свидетельских показаний недостаточно для признания для признания доказанным факта осуществления предпринимателем оптовой торговли.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует оценка суда этих показаний, выводы относительно содержащихся в них сведений, причины, по которым суд отверг показания свидетелей, пояснивших в ходе проверки относительно объемов приобретаемой продукции, периодичность совершаемых закупок, осведомленность предпринимателя Хошимова о дальнейшей перепродажи товаров. Кроме того, суд не дал оценку доводам инспекции о том, что реализация товаров оптом происходила по ценам, ниже розничных, а также фактам выписки накладных и выдаче сертификатов на товар.

Кроме того, указывая, что налоговый орган не подтвердил первичными документами обоснованность доначисления налогов по общей системе налогообложения, суд необоснованно не принял во внимание тот факт, что контрагентами предпринимателя Хошимова были плательщики единого налога на вмененный доход, в связи с чем у них отсутствовала обязанность вести бухгалтерский учет в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете". Суду надлежало проверить правильность расчета с учетом документов, которыми располагала налоговая инспекция.

При таких обстоятельствах судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение с учетом изложенных в постановлении кассационной инстанции выводов.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 104, 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение от 11 июня 2008 года Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), постановление от 26 августа 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу N А58-7888/2007 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.