Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 декабря 2008 г. N А33-5483/2008-Ф02-6176/2008 Судебные акты подлежат отмене, поскольку факт того, являлся ли покупатель алкогольной продукции должностным лицом налогового органа, и имела ли место проверочная закупка налогового органа, судами не исследован и не установлен, выводы по данным обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения дела, в судебных актах отсутствуют (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 10 декабря 2008 г. N А33-5483/2008-Ф02-6176/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 июля 2009 г. N А33-5483/2008

Общество с ограниченной ответственностью "Оружейный магазин "Енисей" (далее - ООО "Оружейный магазин "Енисей", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Красноярскому краю (далее - налоговая инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 18.04.2008 N 45-1 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 июня 2008 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2008 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, заявленное требование удовлетворить.

Заявитель кассационной жалобы считает необоснованными выводы судов о том, что проведенная налоговой инспекцией в отношении общества проверка не регулируется Федеральным законом от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав предпринимателей и юридических лиц при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Федеральный закон N 134-ФЗ); указывает на отсутствие в протоколе об административном правонарушении данных о вине общества в совершении правонарушения, а также ссылается на нарушение административным органом требований статьи 28.2 КоАП Российской Федерации и права общества на защиту, поскольку объяснения законного представителя общества получены не были. Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается без их участия.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального и соблюдения норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 10.04.2008 N 50 в этот же день сотрудником налоговой инспекции проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в принадлежащем обществу магазине "Оружейный магазин "Енисей", расположенном по адресу: Красноярский край, Туруханский район, с.Туруханск, ул.Дружбы Народов, 15.

По результатам проверки составлен акт N 020442 от 10.04.2008, в котором отражено, что при осуществлении в магазине наличных денежных расчетов с покупателем Зизенко Л.В., купившей стеклорез 1 шт. по цене 30 рублей, применена контрольно-кассовая техника ЭКР 2102 Ф заводской номер 1305118, зарегистрированная за обществом с ограниченной ответственностью "Туруханская пушнина" по адресу установки: с.Туруханск, ул.Почтовая, 21, магазин "Тайга" промтовары. В названном усмотрено нарушение обществом статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) в виде неприменения контрольно-кассовой техники.

11.04.2008 должностным лицом налоговой инспекции в отношении ООО "Оружейный магазин "Енисей" составлен протокол N 45-1 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП Российской Федерации.

Постановлением от 18.04.2008 N45-1 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП Российской Федерации с назначением наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта совершения обществом вменяемого правонарушения, наличия вины общества в совершении указанного правонарушения, соблюдения налоговой инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности, в связи с чем не установил оснований для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены. При этом суд посчитал подлежащим отклонению довод общества об отсутствии у налогового органа полномочий на проведение контрольных закупок.

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции признал выводы суда обоснованными, исходя из наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, наличия вины в его совершении, отсутствия существенных нарушений налоговой инспекцией порядка привлечения к административной ответственности.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает выводы судов основанными на неправильном применении норм материального права и не соответствующими имеющимся в деле доказательствам.

Согласно пункту 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП Российской Федерации, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу статьи 5 названного закона организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны: осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки; обеспечивать ведение и хранение в установленном порядке документации, связанной с приобретением и регистрацией, вводом в эксплуатацию и применением контрольно-кассовой техники, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике, предоставлять им указанную документацию; производить при первичной регистрации и перерегистрации контрольно-кассовой техники введение в фискальную память контрольно-кассовой техники информации и замену накопителей фискальной памяти с участием представителей налоговых органов.

Требования к используемой контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 15, 16 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 N 470, для регистрации контрольно-кассовой техники в налоговом органе пользователь представляет в налоговый орган (по месту нахождения - для юридического лица) заявление о регистрации контрольно-кассовой техники по форме, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять контроль и надзор за соблюдением порядка и условий регистрации и применения контрольно-кассовой техники.

Заявление о регистрации контрольно-кассовой техники, подлежащей применению обособленным подразделением пользователя, представляется им в налоговый орган по месту нахождения данного подразделения.

К заявлению прилагаются паспорт контрольно-кассовой техники, подлежащей регистрации, и договор о ее технической поддержке, заключенный пользователем и поставщиком (центром технического обслуживания).

Налоговый орган не позднее 5 рабочих дней с даты представления заявления и необходимых документов регистрирует контрольно-кассовую технику путем внесения сведений о ней в книгу учета контрольно-кассовой техники (далее - книга учета).

Перерегистрация и снятие контрольно-кассовой техники с регистрации осуществляются по заявлению пользователя в течение 5 рабочих дней с даты представления заявления в налоговый орган, в котором зарегистрирована контрольно-кассовая техника. К заявлению прилагаются паспорт контрольно-кассовой техники и карточка регистрации.

Исходя из положений вышеуказанных норм, правильным является приведенное в судебных актах суждение о том, что само по себе использование при осуществлении наличных денежных расчетов (в том числе, в случае продажи товаров) контрольно-кассовой техники, зарегистрированной за другой организацией, является неправомерным и свидетельствует о наличии деяния, влекущего административную ответственность на основании статьи 14.5 КоАП Российской Федерации.

В то же время судами первой и апелляционной инстанции не учтено следующее.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, факт реализации обществом товара без применения контрольно-кассовой техники установлен судами на основании акта проверки N 020442 от 10.04.2008. Согласно акту во время осуществления должностным лицом налоговой инспекции проверки в принадлежащем обществу магазине произведена покупка, при которой покупателем Зизенко Л.В. приобретен товар по цене 30 рублей, денежные средства переданы продавцу магазина, при расчете выдан чек с использованием контрольно-кассовой машины, зарегистрированной за другим юридическим лицом.

Оспаривая постановление от 18.04.2008 N 45-1 о привлечении к административной ответственности, общество в числе доводов, обосновывающих незаконность данного постановления, ссылалось на то, что вышеназванный акт проверки по существу является актом контрольной закупки, поскольку покупка осуществлена Зизенко Л.В., являющейся сотрудником налогового органа, в то время как полномочиями по осуществлению контрольных закупок налоговые органы не наделены. В связи с этим акт проверки N 020442 от 10.04.2008 не может служить доказательством по делу в силу пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Отклоняя указанные доводы, суд первой инстанции исходил из того, что административное законодательство не предусматривает необходимым условием проверки участие в качестве покупателя постороннего, незаинтересованного лица, в связи с чем покупателем может быть любое лицо, в том числе и работник административного органа, проводящего проверку.

При этом судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 13 названного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права оставлено без внимания судом апелляционной инстанции.

С учетом положений части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, акт проверочной закупки, составленный с нарушением Федерального закона N144-ФЗ налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не может являться доказательством, подтверждающим событие административного правонарушения.

Факт того, являлся ли покупатель должностным лицом налогового органа и имела ли место в данном конкретном случае проверочная закупка налогового органа судами не исследован и не установлен, выводы по данным обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения дела, в судебных актах отсутствуют.

При таких обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанции о доказанности факта совершения обществом противоправного деяния не могут быть признаны соответствующими имеющимся в деле доказательствам.

При таких условиях суждение о наличии в действиях общества состава вменяемого правонарушения и оснований для привлечения его к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП Российской Федерации, сделано судами преждевременно.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие значение для данного дела, установлены судами без их полного и всестороннего исследования и правовой оценки, судами допущены нарушения норм материального права, которые могли привести к неправильному разрешению дела, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает принятые по делу судебные акты подлежащими отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, выполнить требования процессуального законодательства о всестороннем, полном и объективном исследовании и оценке фактических обстоятельств дела, исследовать обстоятельства вменяемого правонарушения, дать им правовую оценку, на основании установленного сделать вывод о наличии (отсутствии) оснований для привлечения общества к административной ответственности, вынести законное, обоснованное и мотивированное решение.

Руководствуясь статьями 274, 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 04 июня 2008 года, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2008 года по делу N А33-5483/2008 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.