Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 февраля 2009 г. N А19-7871/08-30-04АП-3049/2008-Ф02-275/2009 Апелляционный суд отказал в признании незаконным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности, поскольку доходы, полученные налогоплательщиком по договору комиссии, получены не в связи с осуществлением им розничной торговли, а от иного вида деятельности, в связи с чем данная сумма подлежит включению в налогооблагаемую базу по налогам, подлежащим исчислению по общей системе налогообложения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 17 февраля 2009 г. N А19-7871/08-30-04АП-3049/2008-Ф02-275/2009
(извлечение)

Индивидуальный предприниматель Васильева Наталья Леонидовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Иркутской области (далее - предприниматель) о признании незаконным решения от 28.03.2008 N 01-04/1/18 в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 69 075 рублей, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 18 144 рублей, начисления пени в сумме 11 070 рублей 41 копейки, предложения уплатить недоимку в сумме 90 716 рублей, штрафы и пени.

Решением от 25 июля 2008 года Арбитражного суда Иркутской области заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Постановлением от 7 ноября 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено и принято новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым по делу постановлением суда апелляционной инстанции, предприниматель обратилась в Федеральный арбитражный суд Восточно - Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, наличие в договоре комиссии условия 100% предоплаты за карты экспресс-оплаты, соответствуют договору купли-продажи, то есть карты экспресс оплаты были куплены заявителем в собственность, а не взяты под реализацию за вознаграждение. Продажа карт экспресс оплаты, приобретенных в собственность, подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, ссылаясь на законность и обоснованность постановления суда апелляционной инстанции.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, но своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассматривается без их участия.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Восточно - Сибирского округа приходит к выводу о необоснованности доводов кассационной жалобы и отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налоговой и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

В ходе проведения проверки налоговой инспекцией установлено, что предприниматель в указанном периоде осуществлял деятельность по реализации карт экспресс-оплаты услуг сотовой связи и сим-карт.

Основанием для доначисления налоговой инспекцией сумм налогов, пени и штрафов явилось следующее обстоятельство. По мнению налоговой инспекции, реализация карт экспресс-оплаты и сим-карт по договору комиссии от 16 января 2006 года N 5Р-13, заключенному предпринимателем с ЗАО "Корпорация Северная Корона", не является розничной торговлей, поскольку карточки экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров в сфере розничной торговли, и не подпадает под налогообложение в виде единого налога на вмененный доход.

Указанные нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 05.03.2008 N 01-04/1/91.

Решением от 28.03.2008 N 01-04/1/18 предприниматель привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 69 075 рублей, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 18 144 рублей. Также данным решением предпринимателю предложено уплатить налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и налог на доходы физических лиц в общей сумме 90 716 рублей и пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 11 070 рублей 41 копейки.

Предприниматель, не согласившись с принятым решением налоговой инспекции, обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании его частично незаконным.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, исходил из того, что предпринимательская деятельность по реализации карт экспресс-оплаты, приобретенных в собственность для дальнейшей перепродажи (реализации), относится к розничной торговле и может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход, в связи с чем у инспекции не было правовых оснований для доначисления предпринимателю налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, начисления соответствующих этим налогам пеней, привлечения к налоговой ответственности за непредставление деклараций по указанным налогам и их неуплату.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции и принимая новое решение об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, правомерно пришел к выводу о том, что налоговая инспекция надлежаще установив фактические обстоятельства, обоснованно посчитала, что доходы, полученные налогоплательщиком по договору комиссии N 5-Р-13 от 16.01.2006 с ЗАО "Корпорация Северная Корона" получены им не в связи с осуществлением им розничной торговли, а от иного вида деятельности, в связи с чем данная сумма подлежит включению в налогооблагаемую базу по налогам, подлежащим исчислению по общей системе налогообложения.

Согласно договору комиссии N 5Р-13 от 16.01.2006, заключенному предпринимателем (комиссионер) с закрытым акционерным обществом "Корпорация Северная Корона" (комитент), комиссионер получает от комитента подлежащий реализации товар, внеся комитенту 100% стоимость полученного товара.

В соответствии с пунктом 3.5 договора вознаграждение комиссионеру уплачивается комитентом при соблюдении условий договора в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ, после получения комитентом счета-фактуры, в том числе и путем проведения актов зачета взаимных требований.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов дела, предприниматель в 2006 году по протоколам взаимозачетов получил от закрытого акционерного общества "Корпорация Северная Корона" по указанному договору вознаграждение в размере 282 250 рублей.

Суд апелляционной инстанции обосновано пришел к выводу, что выручка в размере 282 250 рублей получена предпринимателем не в результате осуществления им розничной торговли, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а по иному виду деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, розничная торговля это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договора розничной купли-продажи.

По договору комиссии согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Статьей 999 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок, в противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым.

Следовательно, существенным условием договора комиссии является его предмет - оказание посреднических услуг в сфере торгового оборота, то есть предметом договора комиссии является оказание посредником услуг по совершению сделок в интересах и по поручению комитента.

Наличие в договоре комиссии условия относительно предоплаты, в том числе и относительно 100% предоплаты, не может повлиять на переквалификацию договора комиссии в договор купли-продажи, поскольку ключевым отличием договора купли-продажи, предметом которого является реализация товаров, от договора комиссии является условие о переходе права собственности к контрагенту (пункт 1 статьи 454 ГК РФ), то есть договор комиссии предполагает, что комиссионер лишь оказывает продавцу услуги по заключению договора с покупателями.

С учетом предмета договора комиссии его исполнение комиссионером является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно пункту 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для переоценки установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств и отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа,

постановил:

Постановление от 7 ноября 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу N А19-7871/08-30-04АП-3049/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.