Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 мая 2009 г. N А19-11048/08-Ф02-1492/2009 Судебные акты о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа подлежат отмене, поскольку предписание о совершении обществом определенных действий на предмет соответствия закону о защите конкуренции и нарушении прав и законных интересов заявителя не проверялось (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 13 мая 2009 г. N А19-11048/08-Ф02-1492/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Определения Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 апреля 2009 г. N А19-11048/08-Ф02-1492/2009, от 23 марта 2010 г. по делу N А19-11048/08, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 сентября 2010 г. по делу N А19-11048/08

Открытое акционерное общество "Нефтяная компания "Роснефть" (ОАО "НК "Роснефть", Роснефть, общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (УФАС по Иркутской области, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.07.2008 N555 и предписания от 25.07.2008 N51.

На основании части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело вступил прокурор.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 4 декабря 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 года решение от 4 декабря 2008 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе открытое акционерное общество "Нефтяная компания "Роснефть" оспаривает выводы судов об определении географических и продуктовых границ товарного рынка, а также о наличии состава антимонопольного правонарушения в действиях общества и просит проверить законность принятых по делу судебных актов по мотивам неправильного применения судами части 4 статьи 4, части 4 статьи 5, части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции"), пунктов 3, 17, 26, 27 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N108 (Порядок).

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган ссылается на соответствие принятых по делу судебных актов действующему законодательству.

В связи с несвоевременным представлением антимонопольным органом отзыва на кассационную жалобу в целях соблюдения принципа процессуального равенства участников арбитражного процесса, предоставления возможности ознакомиться с отзывом и подготовить возражения относительно отзыва судебное разбирательство по ходатайству ОАО "НК "Роснефть" откладывалось до 11 часов 00 минут 13 мая 2009 года.

В возражениях на отзыв на кассационную жалобу общество, настаивая на отмене оспариваемых судебных актов, указывает на нарушение Управлением пунктов 3.29.1, 3.27, 3.30 1.1. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.12.2007 N447 (Регламент N447), пунктов 3.7, 3.7.3 1.1. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N5 (Регламент N5).

Представители лиц, участвующих в деле, подтвердили свои доводы и возражения, приведенные ими в кассационной жалобе, возражениях на отзыв на кассационную жалобу и отзыве на кассационную жалобу.

Прокуратура Иркутской области о времени и месте судебного разбирательства извещена надлежащим образом. В судебном заседании от 21 апреля 2009 года прокурор Иркутской области настаивал на отказе в удовлетворении кассационной жалобы, считая оспариваемые судебные акты законными.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального права и норм процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Как следует из материалов дела, решением управления ФАС по Иркутской области от 25.07.2008 N55 действия ОАО "НК "Роснефть" признаны нарушающими пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Из решения N55 следует, что антимонопольный орган признал наличие доминирующего положения общества на оптовом рынке бензина автомобильного в границах Иркутской области. Правонарушение выразилось в злоупотреблении обществом своим доминирующим положением путем разделения покупателей по способу участия в оптовых покупках на товарном рынке автобензинов, дискриминации покупателей-участников тендера, результатом которых может и является ограничение конкуренции в виде создания дискриминационных условий доступа на товарный рынок оптовой продажи нефтепродуктов.

В соответствии с предписанием от 25.07.2008 N51 обществу следовало прекратить нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции путем:

1. заключения договоров поставки нефтепродуктов со всеми контрагентами при наличии экономической или технологической возможности поставок соответствующего товара с целью удовлетворения возможного спроса на АЗС (АЗК);

2. приведения в соответствие с действующим законодательством Положения, принятого ОАО "НК "Роснефть", о реализации нефтепродуктов на внутреннем рынке, исключив условия дискриминации для хозяйствующих субъектов, в срок до 25.10.2008;

3. представления в Иркутское УФАС России за месяц до введения состязательных процедур доступа хозяйствующих субъектов на оптовый рынок нефтепродуктов с целью недопущения необоснованного роста оптовых цен на нефтепродукты правил проведения торгов;

4. не допущения действий, способных создать дефицит нефтепродуктов на территории Иркутской области до момента заключения договоров поставки нефтепродуктов с хозяйствующими субъектами, не входящими в группу лиц ОАО "НК "Роснефть", и до выполнения пунктов 2 и 3.

ОАО "НК "Роснефть", полагая, что решение N55 и предписание N51 нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Отказывая обществу в удовлетворении его требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из доказанности факта доминирования общества на оптовом рынке бензина автомобильного в пределах территории Иркутской области и совершения вменяемого ему антимонопольного правонарушения.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входили следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как создание дискриминационных условий.

В соответствии с пунктом 3 Порядка, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N108, проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает, в том числе, такие этапы как определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Антимонопольным органом факт доминирования определялся применительно к группе лиц - ОАО "НК "Роснефть", состоящей из ОАО "НК "Роснефть", ООО "РН-Трейд", ООО "Нефть-Актив", ЗАО "Иркутскнефтепродукт", ООО "Иркутск-Терминал".

Обосновывая факт доминирования группы лиц на товарном рынке, антимонопольный орган посчитал, что существует товарный рынок в пределах Иркутской области, рынок определен как оптовый рынок бензина автомобильного. Данные обстоятельства отражены антимонопольным органом в заключении по оценке наличия признаков доминирующего положения ОАО "НК "Роснефть" (группы лиц) на товарном рынке оптовой продажи бензина автомобильного от 25.04.2008 и в решении N55 от 25.07.2008.

В соответствии с данными документами, определяя продуктовыми границами товарного рынка оптовый рынок бензина автомобильного, антимонопольный орган исходил из одинаковых потребительских свойств товаров, их функционального назначения, условий реализации и готовности потребителей заменить один товар из группы на другой. Географические границы определены пределами Иркутской области исходя из возможностей оптовых покупателей приобретать бензин автомобильный на территории Иркутской области или в других регионах, с учетом таких обстоятельства как уровень средних цен на бензин автомобильный в Иркутской области, отличающийся от средних оптовых цен потенциальных поставщиков из других регионов, уровень затрат на транспортировку топлива из других регионов, других НПЗ, составляющий 10% от стоимости товара за тонну и являющийся существенным экономическим барьером для перемещения спроса на другие территории, а также отсутствие согласованности изменения оптовых цен во времени.

Суд первой инстанции не устанавливал, каким образом антимонопольный орган определил географические границы товарного рынка в пределах Иркутской области. Из судебного решения усматривается, что суд оперирует понятием оптовый рынок, то есть не ограниченным территориальными пределами.

Суд апелляционной инстанции, проверяя по апелляционной жалобе ОАО "НК "Роснефть" правильно ли определены географические границы товарного рынка, исходил из следующего.

Со ссылкой на пункт 27 Порядка и статью 4 Закона о защите конкуренции суд указал, что определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Суд также посчитал, что поскольку автобензины в Иркутской области, поставляемые ОАО "НК "Роснефть", отгружаются с ОАО "АНХК", существенное значение приобретают транспортные расходы, анализ которых дан в заключении антимонопольного органа от 25.04.2008. Анализируя сведения об уровне оптовых цен и динамику их изменения в соседних регионах, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что эти данные не совпадают и характеризуются разнонаправленностью.

Эти обстоятельства явились основанием для признания вывода антимонопольного органа о существовании оптового рынка реализации автобензинов в границах Иркутской области обоснованным.

Согласно пунктам 24-28 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Как усматривается из заключения от 25.04.2008, решения антимонопольного органа, а также отзыва на кассационную жалобу, УФАС по Иркутской области одновременно учитывало следующие факторы: значительность (в пределах 5-10% от цены товара) транспортных расходов на перемещение покупателя к продавцу; значительность дополнительных издержек (в пределах 5-10% от цены товара) на транспортировку товара от продавца к покупателю; сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка.

Между тем, суды не сделали мотивированного вывода о том, какие условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателями, были учтены антимонопольным органом, а также о том, правильно ли с учетом этих условий антимонопольный орган определил географические границы соответствующего товарного рынка, не выходящего за границы Иркутской области.

Таким образом, вывод судов о правильном определении антимонопольным органом географических границ товарного рынка границами Иркутской области является преждевременным.

В целях определения географических границ подлежат установлению продуктовые границы товарного рынка. В соответствии с пунктом 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Как следует из решения N55, продуктовые границы определены антимонопольным органом как оптовый рынок бензина автомобильного.

Суд первой инстанции не устанавливал, правильно ли были определены продуктовые границы рынка, ограничившись лишь ссылкой на заключение Управления от 25.04.2008.

Суд апелляционной инстанции по данному обстоятельству посчитал, что автомобильные бензины верно отнесены антимонопольным органом к отдельному определенному товару. Данный вывод апелляционного суда со ссылкой на статью 4 Закона о защите конкуренции мотивирован спецификой сферы обращения такого товара (отдельная группа непродовольственного товара по Общероссийскому классификатору внешней экономической деятельности) и отсутствием заменителя такого товара.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что весь бензин автомобильный по физико-химическим показателям делится на две подгруппы: низкооктановый и высокооктановый. Объединение двух подгрупп в один товарный рынок недопустимо в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

На вопрос суда кассационной инстанции о том, каким образом были определены продуктовые границы товарного рынка, представитель антимонопольного органа пояснила, что, определяя условия взаимозаменяемости товара на рынке, УФАС по Иркутской области ориентировалось на оптовых потребителей бензина автомобильного. Поэтому продуктовые границы определялись не с позиции возможностей взаимозаменяемости товара конечными потребителями, а с точки зрения оптовых покупателей товара.

Однако о данном обстоятельстве, относимом к установлению продуктовых границ товарного рынка, ранее в суде не заявлялось, судами первой и апелляционной инстанций данное обстоятельство не обсуждалось и не устанавливалось.

Учитывая требования части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не может считать данные обстоятельства установленными.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы оспаривает законность выводов судов о наличии в действиях ОАО "НК "Роснефть" злоупотребления доминирующим положением в виде создания дискриминационных условий покупателям автобензинов, не входящим в группу лиц ОАО "НК "Роснефть". Заявитель считает, что в соответствии с Законом о защите конкуренции группа лиц рассматривается как единый субъект на товарном рынке, действующий в одном экономическом интересе, и в таком качестве антимонопольный орган должен был рассматривать общество, вменяя ему создание дискриминационных условий.

Обсуждая довод апелляционной жалобы общества об отсутствии в действиях общества как группы лиц состава вменяемого ему правонарушения, суд апелляционной инстанции указал, что объективная сторона правонарушения антимонопольным органом определена правильно, так как участник группы лиц ЗАО "Иркутскнефтепродукт" действует на том товарном рынке, что и дискриминируемые покупатели автобензинов.

Условия признания лица, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции установленные настоящим Федеральным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

При таких условиях суд должен был в соответствии с требованиями статей 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации опровергнуть довод общества о том, что оно не делит покупателей автобензинов на входящих в состав единой группы и не входящих в эту группу, так как действует на рынке как единый субъект. Обоснования, опровергающий данный довод общества, должны быть представлены также и антимонопольным органом, поскольку Управление вменяло обществу злоупотребление доминирующим положением со стороны группы лиц, а не ЗАО "Иркутскнефтепродукт" как участника этой группы.

Таким образом, суду следовало проверить, имелись ли у антимонопольного органа законные основания устанавливать событие дискриминации участников соответствующего товарного рынка по сравнению с одним из участников группы лиц.

Согласно пункту 13 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

При возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу.

В случае сохранения разногласий между лицами, участвующими в деле, суду при новом рассмотрении дела следует обсудить вопрос о возможности и целесообразности назначения экспертизы относительно обстоятельств, связанных с определением доли ОАО "НК "Роснефть" на рынке товара, ограниченного территориальными пределами Иркутской области.

В возражениях на отзыв на кассационную жалобу и в судебном заседании представители ОАО "НК "Роснефть" заявили довод об отсутствии доказательств, подтверждающих проведение управлением анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что требования пунктов 3.27, 3.29.1 3.30 Регламента N447, пунктов 3.7, 3.7.3 Регламента N5, пункты 5, 59 Порядка устанавливают обязанность антимонопольного органа проводить анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Докладная записка и заключение антимонопольного органа, как считает заявитель, составлены до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данные доводы общества в суде первой и апелляционной инстанций не заявлялись.

Вместе с тем согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, антимонопольному органу следовало обосновать, обязано ли оно было и действовало ли при установлении доминирующего положения ОАО "НК "Роснефть" на оптовом рынке автобензинов в границах Иркутской области в соответствии с требованиями Регламентов.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела судом не было учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

Предметом заявленных требований является требование о признании недействительными решения от 25.07.2008 N55 и предписания от 25.07.2008 N51.

Вместе с тем, предписание N51 о совершении ОАО "НК "Роснефть" определенных действий на предмет соответствия Закону о защите конкуренции и нарушения прав и законных интересов заявителя не проверялось.

При таких условиях, выводы судов не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебных актов с направлением дела на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

решение от 4 декабря 2008 года Арбитражного суда Иркутской области, постановление от 2 марта 2009 года Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу N А19-11048/08 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.