Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2004 г. N Ф08-4523/04-1716А "Не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного общества или товарищества (его правопреемнику или наследнику) при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества, а также при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его участниками" (извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 июля 2005 г. N Ф08-2931/05-1198А, от 23 января 2006 г. N Ф08-6609/05-2602А

ООО "Космос" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИМНС России по г. Сочи (далее - налоговая инспекция) от 03.10.03 N 2.28/1-12.148/1205ДСП в части доначисления 157 585 рублей 53 копеек налога на добавленную стоимость, 95 140 рублей пени за несвоевременную уплату налога, 31 517 рублей 10 копеек штрафа за неуплату налога, а также в части доначисления 10 027 рублей 19 копеек единого налога на вмененный доход, 3 498 рублей 80 копеек пени за его несвоевременную уплату и 2 005 рублей 43 копеек штрафа.

Решением суда от 29.06.04 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

В суде апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

Налоговая инспекция обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда и в удовлетворении требований ООО "Космос" отказать. По мнению налогового органа, при передаче участнику общества в случае его выхода из общества имущества сверх первоначального взноса возникает объект обложения налогом на добавленную стоимость (данная операция является реализацией в соответствии со статьями 39 и 146 Налогового кодекса Российской Федерации); кафе "Космос" для целей налогообложения является стационарным объектом общественного питания, поэтому расчет единого налога на вмененный доход правомерно произведен с площади стационарного объекта.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей стороны, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности ООО "Космос" по вопросам соблюдения налогового законодательства с 01.01.2000 по 31.12.02, результаты которой зафиксированы в акте от 08.09.03 N 2.28/1-12-148.

По итогам проверки вынесено решение от 03.10.03 N 2.28/1-12.148/1205ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, законность которого в указанной выше части является предметом рассматриваемого спора.

В ходе проверки выявлено занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в связи с тем, что при выходе из общества участника - Карартынян А.М. - действительная стоимость выплаченной доли (843 214 рублей 68 копеек) превысила первоначальный взнос (55 287 рублей). Данные обстоятельства послужили основанием для начисления к уплате 157 585 рублей 53 копеек налога.

Рассматривая спор, суд подробно анализировал статьи Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью": об уставном капитале общества, долях участников общества, номинальной и действительной стоимости доли, о порядке выхода участника из общества и его правах на долю.

По мнению суда, в сложившихся между обществом и вышедшим участником отношениях отсутствует реализация имущества обществом, поскольку, передавая участнику имущество, общество фактически выполнило предписание нормы закона; в то же время имеется факт реализации участником принадлежащей ему доли в уставном капитале общества. Суд указал, что у общества отсутствует объект налогообложения (нет реализации), а участник, реализовавший свою долю обществу, не является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Выводы суда основаны на неправильном применении положений Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 39 названного Кодекса в целях налогообложения реализацией признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. Не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного общества или товарищества (его правопреемнику или наследнику) при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества, а также при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его участниками.

Кодекс говорит именно о взносе участника хозяйственного общества, а не о его доле в уставном капитале общества. Вышеуказанные выводы суда сделаны без учета требований стать 39 Кодекса.

Начисляя к уплате налог на добавленную стоимость, налоговая инспекция указала, что первоначальный взнос Карартынян А.М. составляет 55 287 рублей. Однако из пояснений общества видно, что Карартынян А.М. при выходе из общества получила в натуре то имущество, которое оплатила денежными средствами при приватизации предприятия. Данные обстоятельства имеют существенное значение для рассматриваемого спора, но суд вынес решение без их анализа.

Таким образом, при вынесении решения суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, неполно исследовал обстоятельства и материалы дела, что влечет в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмену судебного акта с передачей делана новое рассмотрение.

В части начисления единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности суд установил следующее: в проверяемом периоде ООО "Космос" осуществляло деятельность в сфере услуг общественного питания в летнем кафе, арендованном у ООО "Форт-2". Предприятием представлен расчет по единому налогу на вмененный доход за услуги по общественному питанию с использованием дополнительных площадей вне стационарных условий для обслуживания посетителей на выносных столах, рассчитанных на 60 посадочных мест; сумма начисленного налога составила 6 633 рубля 90 копеек.

По мнению налогового органа, кафе ООО "Космос" является стационарным объектом общественного питания, так как помещение кафе расположено в специально оборудованном и предназначенном для оказания услуг общественного питания здании (строении), имеющем замкнутый объем.

Признавая данное кафе нестационарным объектом общественного питания, суд руководствовался нормами Закона Краснодарского края от 06.11.98 N 155-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", определяющими понятия стационарного и нестационарного объектов общественного питания. В силу положений данного Закона стационарный объект общественного питания - объект общественного питания, расположенный в специально оборудованном и предназначенном для оказания услуг общественного питания здании (строении), имеющем замкнутый объем, и (или) части здания (строения); нестационарный объект общественного питания - место общественного питания, выделенное для оказания услуг общественного питания с помощью развозных (фургоны, тележки) и разносных (лотки, корзины) средств, а также с рук, в сборно-разборных палатках, с применением выносных столов и стульев.

В решении суд указал, что довод налогового органа о нахождении кафе в замкнутом помещении не подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, общая площадь, используемая в хозяйственной деятельности в сфере общественного питания, - площадь, отведенная для обслуживания посетителей (в том числе площадь, занятая столиками, барными и буфетными стойками, прилавками и иным оборудованием, предназначенным для обслуживания посетителей, рабочими местами официантов, администраторов, музыкантов и диск-жокеев, а также площадь, оборудованная под танцевальные площадки), а также площадь производственных цехов, отвечающих установленным требованиям, за исключением площадей санитарных комнат, лестничных маршей, бытовых и гардеробных помещений.

В ходе проверки установлено, что площадь арендованного летнего кафе составляет 130 кв. м., из которых 55 кв. м. заняты под производственными цехами (кухня, подсобные помещения для хранения товара, посудомоечное помещение); кафе имеет стационарные строения (подсобные помещения и кухня), а также огороженную территорию под зал для приема посетителей.

При таких обстоятельствах вывод суда о недоказанности налоговой инспекцией факта нахождения кафе в закрытых помещениях недостаточно обоснован, в данной части решение суда также подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду надлежит дать оценку доводам налогового органа о том, что кафе включает в себя стационарные помещения, выяснить, какую площадь общество учло как стационарную и, учитывая расчет налогоплательщика, в соответствии с которым налог исчислен как со стационарных, так и с нестационарных площадей, проверить правильность начисления единого налога на вмененный доход. Суду необходимо принять во внимание, что по смыслу Закона Краснодарского края N 155-ФЗ факта оказания услуг общественного питания с использованием выносных столов и стульев не достаточно для признания объекта общественного питания нестационарным.

Кроме того, указав в резолютивной части решения на запрет налоговой инспекции производить списание денежных средств по оспоренному решению налоговой инспекции в целом, суд не принял во внимание, что обществом решение налогового органа обжалуется частично и признано недействительным это решение в части.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.06.04 по делу N А32-10325/2004-11/331 отменить, дело передать на новое рассмотрение в тот же суд, в первую инстанцию.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.