Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 апреля 2005 г. N Ф08-1166/05-487А "Подключение абонентов сети и прием наличных авансовых платежей от абонентов путем реализации телефонных карт является деятельностью по распространению услуг оператора связи. Указанная деятельность не подпадает под уплату единого налога на вмененный доход от определенных видов деятельности" (извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 июня 2006 г. N Ф08-2457/06-1023А

Предприниматель без образования юридического лица Мигалюк С.Н. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 8 по Ставропольскому краю (далее - налоговая инспекция) в части доначисления 117 331 рубля 30 копеек налога с продаж, 84 806 рублей 60 копеек налога на добавленную стоимость, 106 605 рублей налога на доходы физических лиц, 39 414 рублей 80 копеек единого социального налога с начисленными пенями и штрафами, а также в части взыскания штрафных санкций за непредставление налоговых деклараций по этим налогам по пунктам 1, 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 19 ноября 2004 года признано недействительным решение налоговой инспекции от 28.06.04 в части доначисления 117 331 рубля 30 копеек налога с продаж, 84 806 рублей 60 копеек налога на добавленную стоимость, 106 605 рублей налога на доходы физических лиц, 39 414 рублей 80 копеек единого социального налога с начисленными пенями и штрафами по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, взыскания штрафных санкций по пунктам 1, 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговых деклараций по этим налогам.

Решение мотивировано тем, что предприниматель осуществлял реализацию населению через магазины розничной торговли телефонных карт, обладающих потребительскими свойствами, и имел доход в виде скидок между ценой приобретения телефонных карт и ценой их продажи. Указанный вид реализации подпадает под уплату единого налога на вмененный доход от деятельности - розничная торговля.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 8 по Ставропольскому краю (правопреемник налоговой инспекции) с кассационной жалобой на решение от 19 ноября 2004 г., в которой просит указанный судебный акт отменить, дело направить на новое рассмотрение. Налоговый орган считает, что деятельность предпринимателя по осуществлению подключений абонентов сети и приему наличных авансовых платежей от абонентов путем реализации телефонных карт является деятельностью по распространению услуг оператора связи; телефонная карта является средством оплаты услуги и подтверждением заключения договора с абонентом, поэтому не обладает признаками товара по смыслу пункта 3 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации; суд не указал мотивы, по которым не принял доводы налоговой инспекции.

Предприниматель не представил отзыв на кассационную жалобу, заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью присутствовать в судебном заседании из-за болезни. Суд кассационной инстанции полагает необходимым рассмотреть жалобу в данном судебном заседании, ходатайство об отложении рассмотрения дела оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности предпринимателя за период с 01.01.02 по 31.12.03. По результатам проверки составлен акт от 01.06.04, в котором зафиксирован факт неуплаты предпринимателем в 2002 - 2003 г. налога с продаж, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога с выручки от реализации за наличный расчет телефонных карт (сим-карт, карт экспресс-оплаты, карт авансовых платежей за услуги связи).

Решением от 28.06.04 предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налогов в виде 23 466 рублей 30 копеек штрафа по налогу с продаж, 20 104 рублей 90 копеек штрафа по налогу на добавленную стоимость, 3 806 рублей 80 копеек штрафа по налогу на доходы физических лиц, 3 326 рублей 89 копеек штрафа по единому социальному налогу, по пунктам 1, 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций по налогам в виде 112 470 рублей 90 копеек штрафа по налогу с продаж, 91 696 рублей 50 копеек штрафа по налогу на добавленную стоимость, 17 130 рублей 50 копеек штрафа по налогу на доходы физических лиц, 15 192 рублей 91 копейки штрафа по единому социальному налогу, по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, в виде 700 рублей штрафа. Указанным решением доначислено 117 331 рубль 30 копеек налога с продаж и 23 752 рубля 33 копеек пеней, 84 806 рублей 60 копеек налога на добавленную стоимость и 20 850 рублей 20 копеек пени за его неуплату, 100 605 рублей недоимки и 3 311 рублей 80 копеек пени по налогу на доходы физических лиц, 39 414 рублей 82 копеек недоимки и 2 894 рублей 26 копеек пени по единому социальному налогу.

Удовлетворяя заявление предпринимателя в части доначислений по налогу с продаж, налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физического лица и единому социальному налогу, суд исходил из того, что в силу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход по торгово-закупочной деятельности (розничной торговли через стационарные места организации торговли) и не должен платить налоги по общей системе налогообложения от деятельности по реализации телефонных карт, которые обладают признаками товара в договоре розничной купли-продажи.

Данный вывод не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 7 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", статья 3 Закона Ставропольского края от 18.11.2000 N 32-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Ставропольского края" (далее - Закон Ставропольского края N 32-КЗ), действовавших в 2002 г. и утративших силу с 01.01.03, статья 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 4 статьи 1 Закона Ставропольского края от 27.11.02 N 51-КЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Ставропольского края", вступивших в силу с 01.01.03).

Розничной торговлей для целей исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход является торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет (статья 2 Закона Ставропольского края N 32-КЗ, статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела видно, что согласно агентским договорам от 08.01.02 N 4, 01.11.02 N 9, 02.01.03 N 4 и приложениям к ним предприниматель (агент) обязался распространять услуги оператора связи ЗАО "СтавТелеСот", ЗАО "Мобиком-Кавказ" (операторы связи) стандарта GSM в виде подключения к сети оператора связи, приема авансовых платежей абонента, перечислять на расчетный счет контрагента полученные от абонента авансовые платежи по заключенным им договорам оказания услуг операторов, а ООО "Юнит-Плюс" (контрагент) обязался выплачивать вознаграждение в размере 2 % от стоимости проданных им в отчетном периоде карт авансовых платежей.

По правовой природе указанные договоры является агентскими, согласно которым предприниматель выступает в качестве агента, а ООО "Юнит-Плюс" - принципала.

Суд при рассмотрении дела не оценил данные договора и не исследовал фактические отношения, сложившиеся между сторонами по реализации карт, в связи с чем вывод о том, что деятельность предпринимателя по реализации карт относится к розничной торговле, не соответствует имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду необходимо дать оценку договорам, заключенным с ООО "Юнит-Плюс", исследовать фактические отношения, сложившиеся между сторонами по реализации карт, проверить доводы предпринимателя, а также учесть следующее.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.97 N 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. При этом разделом Х вышеуказанных Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

При этом приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки "экспресс-оплаты" и так называемые "sim-карты") являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а вышеуказанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.

Вопрос о распределении судебных расходов необходимо разрешить при новом рассмотрении.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 19 ноября 2004 года Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-5884/2004-С4 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.