Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 апреля 2005 г. N Ф08-1184/05-508А "В целях главы 29 Кодекса налогоплательщик обязан поставить на учет в налоговом органе по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения" (извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Золотой оазис" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Крымску (далее - налоговая инспекция) от 01.06.04 N 1152 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 21.12.04 требования заявителя удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что налоговый орган не доказал факта совершения правонарушения, а именно использования налогоплательщиком 22 игровых автоматов в зале "Ваша удача". Суд указал, что из приложения к протоколу осмотра от 25.04.04 N 31 не видно, какое количество игровых автоматов используется обществом, фототаблица и схема расположения игровых автоматов подписаны самим проверяющим и не подписаны понятыми, в протоколе осмотра отсутствуют паспортные данные понятых.

В апелляционном порядке законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, протоколы осмотра помещений налогоплательщика (залов игровых автоматов) отвечают требованиям статей 92, 98, 99 Налогового кодекса Российской Федерации и доказывают факт совершения обществом налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, полагая, что оно принято в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение суда подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения руководителя Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации, по Крымскому району от 25.04.04 N 000264 налоговой инспекцией проведены проверочные мероприятия объектов игорного бизнеса.

По результатам проверок объектов игорного бизнеса "Ваша удача", расположенного по адресу: г. Крымск, ул. Ленина, 211; "Шанс", расположенного по адресу: г. Крымск, ул. Ленина; зала игровых автоматов, расположенного по адресу:

г. Крымск, ул. Гречко, 76, принадлежащих ООО "Золотой оазис", составлены протоколы осмотра от 25.04.04 N 000031, 000032 и 000033.

Рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки в отношении ООО "Золотой оазис", заместитель руководителя налогового органа вынес решение от 01.06.04 N 1152 о привлечении общества к налоговой ответственности: по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 180 000 рублей; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 23 000 рублей. Указанным решением налогоплательщику доначислен к уплате налог на игорный бизнес в сумме 115 000 рублей. Основанием для доначисления налога и начисления штрафов явилось то, что в декларации по налогу на игорный бизнес за апрель 2004 года налогоплательщик не учел фактически используемые, но не зарегистрированные им в налоговом органе игровые автоматы.

Сделав вывод о недоказанности налоговым органом факта использования обществом в предпринимательской деятельности 11 игровых автоматов (зал игровых автоматов "Ваша удача"), не зарегистрированных в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, суд не выяснил фактические обстоятельства по делу, имеющие существенное значение для принятия правильного решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы. В целях главы 29 Кодекса налогоплательщик обязан поставить на учет в налоговом органе по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления утверждается Министерством Российской Федерации по налогам и сборам. Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункты 2, 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации). Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Пунктом 7 названной статьи предусмотрена ответственность за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктами 2 ли 3 в виде взыскания штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Согласно статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемого решения, возлагается на соответствующий орган.

В подтверждение обоснованности принятого решения налоговым органом представлены, в том числе, по игровому залу "Ваша удача": протокол осмотра от 25. 04.04 N 000031; приложение N 3 к протоколу осмотра; схема расположения игровых автоматов. Из названного протокола осмотра следует, что осмотр производился с участием понятых Куликова Д.В. и Москояни А.П. в присутствии оператора игровых автоматов Денишаева Р.Н. В протоколе указано, что на момент осмотра в зале установлено 22 игровых автомата и 2 стола для игры в карты.

В судебном заседании кассационной инстанции представители общества пояснили, что действительно в игровом зале "Ваша удача" установлено 22 игровых автомата и 2 стола для игры в карты, при этом 11 игровых автоматов не используются для проведения азартных игр, поскольку не подключены к сети. Представители общества уточнили, что игровые автоматы установлены в зале так, как указано на схеме к протоколу осмотра от 25.04.04 N 000031. Однако, несмотря на то, что спорные автоматы не зачехлены, они находятся в игровом зале на хранении и в предпринимательской деятельности не используются. Вместе с тем, представители не смогли пояснить когда, с какой целью (кроме как с целью использования для проведения азартных игр) и по каким документам игровым залом "Ваша удача" от ООО "Золотой оазис" получены 11 спорных игровых автоматов.

Не приняв в качестве доказательств фототаблицу и схему расположения игровых автоматов к протоколу осмотра от 25.04.04 N 000031, суд указал, что они не подписаны понятыми, а в протоколе осмотра отсутствуют паспортные данные понятых.

Суд при принятии решения не учел следующее.

Статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам. В протоколе осмотра от 25.04.04 N 000031, подписанном понятыми, указано, что на момент осмотра в зале установлено 22 игровых автомата и 2 стола для игры в карты. Данному обстоятельству суд оценку не дал, при наличии сомнения, на которое указано в решении суда, понятых по указанным обстоятельствам не опросил.

Согласно статье 99 Кодекса при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Пунктом 5 данной статьи установлено, что к протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действий, и не предусмотрено подписание данных доказательств понятыми. Среди общих требований, предъявляемых к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, отсутствует требование об указании в протоколе паспортных данных лиц, участвовавших в действии или присутствовавших при его проведении.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене как недостаточно обоснованное.

При новом рассмотрении дела, суду следует выяснить фактические обстоятельства по делу, дать оценку представленным доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, используя полномочия, предоставленные суду статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сделать вывод о том, обоснованно ли общество привлечено оспариваемым решением к налоговой ответственности, проверить расчет налога и штрафных санкций и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 21.12.04 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А-32-28656/2004-5/478 отменить.

Передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.