Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2005 г. N Ф08-1584/05 "В соответствии с условиями договора подрядчик уплачивает заказчику пеню за нарушение сроков выполнения работ при наличии факта выполнения работ и их оплаты. На момент окончания работ и подписания соответствующих актов все работы оплачены не были и основания для начисления пени по условиям договора отсутствовали" (извлечение)

ООО "Ремстрой" (далее - общество) обратилось с иском к ОАО "Пивоваренная компания "Балтика"" в лице филиала "Балтика-Ростов" (далее - компания) о взыскании 1 255 282 рублей 82 копеек задолженности за строительно-монтажные работы, выполненные по договору от 21.05.03, и 188 292 рублей 30 копеек договорной пени за просрочку их оплаты с 02.08.04 по 01.09.04.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец увеличил размер пени до 546 047 рублей в связи с увеличением периода просрочки до 11.11.04.

Решением от 18.11.04, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 20.01.05, сумма основного долга с ответчика взыскана в полном объеме, размер пени уменьшен до 39 425 рублей 84 копеек на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1, л. д. 104, 150).

Судебные акты мотивированы тем, что факт выполнения работ и их частичная неоплата подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается. Суд признал не соответствующим закону пункт 7.5 договора, предусматривающий право заказчика на удержание пени из вознаграждения за выполненные работы, и сделал вывод о том, что взыскание пени должно осуществляться только в судебном порядке.

В кассационной жалобе компания просит отменить судебные акты и принять новое решение об удовлетворении иска, ссылаясь на соответствие закону пункта 7.5 договора. По мнению заявителя, условие договора о праве заказчика на удержание пени при расчете за выполненные работы отвечает требованиям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора. Суды не приняли во внимание согласие истца на безакцептное удержание пени.

В судебном заседании представитель компании повторила доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель общества просил оставить решение и апелляционное постановление без изменения как законные и обоснованные.

Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, компания (заказчик) и общество (подрядчик) заключили договор строительного подряда от 21.05.03 N 14 БР/340, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции 2 буферных емкостей и перекладке коммуникаций между ними (т. 1, л. д. 16). Подрядчиком выполнены работы на общую сумму 3 040 214 рублей 82 копейки, их оплата произведена в сумме 1 784 932 рубля. Факт просрочки выполнения работ установлен судебными инстанциями и сторонами не оспаривается.

В пункте 7.2 договора за просрочку окончания реконструкции установлена пеня в размере 0,5 % от стоимости выполненных работ.

Согласно пункту 7.5 договора заказчик имеет право произвести удержание пени при расчете за выполненные работы.

Ссылаясь на условия договора, ответчик полагает, что неоплаченная часть задолженности удержана заказчиком в счет уплаты подрядчиком неустойки за нарушение срока выполнения работ. Размер неустойки за 148 дней просрочки составил 2 249 748 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Особенность такого обеспечения обязательства заключается в том, что кредитор вправе удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства. Ввиду того, что по правилам раздела 12 договора полная оплата работ производится после подписания акта об их приемке, предусмотренное пунктом 7.5 договора право заказчика на вычет неустойки из суммы стоимости не является удержанием, предусмотренным в качестве обеспечительной меры статьей 359 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При наличии встречной обязанности заказчика по уплате стоимости подрядных работ условие договора о праве заказчика на удержание пени, подлежащей уплате подрядчиком, является зачетом встречных требований. Однако встречного иска о взыскании пеней ответчик не заявлял. Кроме того, в соответствии с пунктом 7.2 договора подрядчик уплачивает заказчику пеню за нарушение сроков выполнения работ при наличии факта выполнения работ и их оплаты. Судом установлено, что на момент окончания работ и подписания соответствующих актов все работы оплачены не были и основания для начисления пени по условиям договора отсутствовали.

При таких обстоятельствах предусмотренные законом основания для отмены либо изменения решения и апелляционного постановления отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 18.11.04 и постановление апелляционной инстанции от 20.01.05 Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-17250/2004-С3-35 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.