Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 августа 2005 г. N Ф08-3678/05-1486А "Общество применяло упрощенную систему налогообложения и выставляло при этом счета-фактуры с выделением отдельной строкой НДС, полученную сумму налога в бюджет не перечислило. В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ у общества имелась обязанность по перечислению НДС в бюджет, привлечение его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса, при наличии вины, обоснованно" (извлечение)

ООО "Росюгстрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным акта выездной налоговой проверки от 26.11.04 N 118 и решения от 12.01.05 N 188-р Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Советскому району г. Махачкалы о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 29.04.05, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.06.05, решение от 12.01.05 N 188-р признано незаконным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 93 667 рублей. В удовлетворении требования о признании незаконным решения от 12.01.05 N 188-р в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 468 334 рублей и пеней в сумме 22 335 рублей отказано. По требованиям о признании незаконным акта выездной налоговой проверки производство по делу прекращено на основании пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судебные акты мотивированы тем, что общество, применяющее упрощенную систему налогообложения, не исполнило установленную пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по перечислению сумм НДС, выставленных покупателю в счетах-фактурах. В части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации решение признано незаконным, поскольку общество плательщиком НДС не является.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит решение и постановление апелляционной инстанции в части признания незаконным решения налоговой инспекции от 12.01.05 N 188-р о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 93 667 рублей отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению налогового органа, при возникновении объекта налогообложения и, как следствие - обязанности по уплате НДС, ее неисполнение влечет привлечение к ответственности за правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства в период с 01.10.03 по 01.10.04.

По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт от 26.11.04 N 188 и принято решение от 12.01.05 N 188-р, которым обществу доначислено 468 334 рубля НДС, 22 335 рублей пеней, 93 667 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием их принятия послужило неисполнение обществом возложенной на него пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации обязанности по перечислению в бюджет сумм НДС, неправомерно выставленных в счетах-фактурах обществом, применяющим упрощенную систему налогообложения.

Полагая, что акт от 26.11.04 N 188 и решение от 12.01.05 N 188-р налоговой инспекции являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд.

Как следует из уведомления налоговой инспекции от 23.10.03 N 85, общество с 06.10.03 применяет упрощенную систему налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, в 2004 году общество не являлось плательщиком НДС.

Подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Следовательно, получая от покупателей суммы НДС, общество обязано уплатить их в бюджет.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество применяло упрощенную систему налогообложения и выставляло в 2004 году ДГУП "Спецгазстойсервис" счета-фактуры с выделением отдельной строкой НДС, полученную сумму налога в бюджет не перечислило. Данный факт общество не отрицает.

Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, который взимается с покупателей в цене товара.

На основании выставленных обществом счетов-фактур покупатель вправе предъявить уплаченные заявителю суммы НДС к вычету из бюджета. При этом предполагается, что поставщиком полученный НДС в бюджет перечислен.

Всесторонне и полно исследовав материалы дела, судебные инстанции правильно установили фактические обстоятельства, дали им надлежащую правовую оценку и пришли к обоснованному выводу о правомерности решения налоговой инспекции об обязании общества уплатить соответствующие суммы НДС и пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик несет ответственность за неуплату (неполную уплату) налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия).

Поскольку в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации у общества имелась обязанность по перечислению НДС в бюджет, привлечение его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии вины, обоснованно.

При указанных обстоятельствах заявленные обществом требования о признании недействительным решения от 12.01.05 N 188-р в части привлечения к ответственности по 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного судебные акты, как противоречащие нормам действующего законодательства, подлежат отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконным решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, поскольку все фактические обстоятельства дела судом установлены в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с ООО "Росюгстрой" в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по кассационной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 29.04.05 и постановление апелляционной инстанции от 17.06.05 Арбитражного суда Республики Дагестан по делу N А15-219/05-15 в части признания незаконным решения ИФНС России по Советскомй району г. Махачкала от 12.01.05 N 188-р о привлечении ООО "Росюгстрой" к ответственности по 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 93 667 рублей отменить. В удовлетворении заявленных требований в этой части отказать. В остальной части решение от 29.04.05 и постановление апелляционной инстанции от 17.06.05 Арбитражного суда Республики Дагестан по делу N А15-219/05-15 оставить без изменения. Взыскать с ООО "Росюгстрой" в доход федерального бюджета госпошлину по кассационной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.