Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 октября 2005 г. N Ф08-4851/05-2011А "Суд сделал правильный вывод о том, что игровой автомат "Stolbik" не представляет собой четыре игровых автомата - объекта налогообложения. Доказательства, на которые ссылается налоговый орган, представлены в виде нечитаемых ксерокопий, не заверенных в установленном законом порядке, из них нельзя установить факт использования заявителем в предпринимательской деятельности вменяемого ему количества объектов налогообложения" (извлечение)

Предприниматель Подугольникова О.И. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция) от 12.11.04 N 298т4 (уточненные требования в порядке 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 29.04.05, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 06.07.05, суд признал недействительным решение налоговой инспекции от 12.11.04 N 298т4 в части привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа в сумме 345 тыс. рублей. Судебные акты мотивированы тем, что налоговой инспекцией не доказан факт использования заявителем в предпринимательской деятельности 11 игровых автоматов типа "Кран-машина". На момент проверки не зарегистрировано 2 игровых автомата типа "Stolbik", 2 автомата зарегистрировано с нарушением срока.

В кассационной жалобе (с учетом уточнения в судебном заседании суда кассационной инстанции) налоговая инспекция просит решение и постановление апелляционной инстанции в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 12.11.04 N 298т4 в части привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа в сумме 345 тыс. рублей отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. По мнению заявителя, суд не исследовал и не указал причины, по которым не принял во внимание объяснительную предпринимателя. В представленной расписке отсутствуют серийные номера и иная информация, позволяющая определить, какие именно автоматы были реализованы, доказательства снятия автоматов для реализации Березницкому А.В. в нарушение статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель не представил.

Отзыв на жалобу не представлен.

В судебном заседании представители налоговой инспекции повторили доводы кассационной жалобы, представитель предпринимателя высказал свои возражения против нее.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом, в ходе проведения проверочных мероприятий налоговая инспекция составила акт осмотра (обследования) от 13.10.04 N 4, в котором зафиксировала наличие у предпринимателя 18 игровых автоматов, в том числе 11 игровых автоматов типа "Кран-машина" и 7 игровых автоматов типа "Stolbik".

На основании решения заместителя руководителя налоговой инспекции от 13.10.04 N 920 проведена проверка предпринимателя по вопросу соблюдения налогового законодательства в части уплаты и соблюдения главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на игорный бизнес" за 2004 год, по результатам которой налоговой инспекцией составлен акт встречной проверки от 14.10.04 N 119/взф4 и принято решение от 12.11.04 N 298т4, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 405 тыс. рублей.

Основанием привлечения к ответственности послужила непостановка на учет 4 игровых автоматов типа "Stolbik" с четырьмя игровыми местами, т. е. 16 объектов налогообложения и 11 игровых автоматов типа "Кран-машина".

Полагая, что решение налоговой инспекции от 12.11.04 N 298т4 является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации игровой автомат признается объектом налогообложения налогом на игорный бизнес.

В целях главы 29 Кодекса налогоплательщик обязан поставить на учет в налоговом органе по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 статьи 366 Кодекса, не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункты 2, 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации). Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Пунктом 7 статьи 366 Кодекса предусмотрена ответственность за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктами 2 и 3 в виде взыскания штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В силу статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает ограничения по количеству игроков, одновременно играющих на одном игровом автомате. При оценке наличия у предпринимателя одного или нескольких автоматов следует исходить не из возможного количества игроков, а из характера специального оборудования (единство его механического, электрического, электронного устройства). Именно по количеству игровых автоматов подлежат регистрации объекты налогообложения в соответствии с требованиями приказа Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 08.01.04 N ВГ-3-22/7@, признанного соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.08.04 по делу N 7773/04. В своем решении Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал на обязанность налогоплательщика во исполнение пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации поставить на учет (зарегистрировать) в налоговом органе по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика каждый объект налогообложения на основании заявления, форма которого утверждена Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

Судом установлено, что игровой автомат "Stolbik" представляет собой игровой автомат с 4-мя игровыми местами, выполняющий одну игровую программу и обеспечивающий возможность одновременной игры от одного до четырех человек.

Таким образом, суд сделал правильный вывод о неправомерности довода налоговой инспекции о том, что игровой автомат "Stolbik" представляет собой четыре игровых автомата - объекта налогообложения.

Согласно пункту 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

В статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации содержится требование о том, что к протоколу, составляемому при проведении действий по осуществлению налогового контроля, прилагаются материалы, выполненные при производстве действия, в том числе фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи.

Судом установлено, что в протоколе осмотра от 13.10.04 N 4 отсутствуют паспортные данные понятых, их фамилии, не указаны номера игровых автоматов "Кран-машина", к протоколу не приобщены фототаблицы и схемы расположения игровых автоматов.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Протокол осмотра от 13.10.04 N 4 составлен с нарушением указанных выше требований налогового законодательства, являющихся гарантией соблюдения прав налогоплательщика. Их несоблюдение лишает документ доказательственной силы.

Согласно пункту 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Объяснительные, на которые ссылается налоговый орган, представлены в виде нечитаемых ксерокопий, не заверенных в установленном законом порядке, которые в соответствии со статьями 64, 66, 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться документальными доказательствами по существу спора.

Кроме того, из указанных объяснительных нельзя установить факт использования заявителем в предпринимательской деятельности 11 игровых автоматов типа "Кран-машина".

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении споров о признании недействительными ненормативных актов обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт.

В силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Налоговая инспекция указанные обстоятельства не доказала, в связи с чем суд правомерно удовлетворил требования заявителя.

В соответствии со статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, а также не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

Изложенное свидетельствует о том, что суд всесторонне, полно и объективно исследовал фактические обстоятельства и материалы дела, надлежаще их оценил.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения обжалуемых решения и постановления апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 101, 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 333.17, 333.21, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате госпошлины за рассмотрение кассационной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию, которая в силу указанных нормативных актов освобождена от ее уплаты.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 29.04.05 и постановление апелляционной инстанции от 06.07.05 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-815/05-33/24 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.