Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 января 2006 г. N Ф08-5321/05-2100А "Включение игровых автоматов "Кран-машина" в состав объектов обложения налогом на игорный бизнес является изменением порядка налогообложения и создает менее благоприятные условия налогообложения для субъекта малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими, в связи с чем предприниматель в период с 1 января 2004 г. по 1 января 2005 г. вправе руководствоваться положением статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ" (извлечение)

Предприниматель без образования юридического лица Артамонов В.Н. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 02.11.04 N 224.

Решением суда от 01.08.05 требования предпринимателя удовлетворены.

Судебный акт мотивирован следующим: на момент государственной регистрации предпринимателя в силу требований статей 2, 4 Федерального закона от 31.07.98 N 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес" автоматы "Кран-машина" с вещевым выигрышем в виде мягкой игрушки не были отнесены к объектам налогообложения налогом на игорный бизнес. С введением в действие с 01.01.04 главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации игровые автоматы "Кран-машина" включены в состав объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Данные изменения порядка налогообложения создают менее благоприятные условия налогообложения для субъекта малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими, в связи с чем предприниматель вправе руководствоваться положением статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", и оснований для доначисления налога и привлечения предпринимателя к ответственности у налоговой инспекции не имелось.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой на решение, в которой просит судебный акт отменить, в удовлетворении требований отказать. По мнению заявителя, Федеральный закон от 27.12.02 N 182-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть 2 Налогового кодекса Российской Федерации", которым с 01.01.04 введена в действие глава 29 "Налог на игорный бизнес" Кодекса, не ухудшил положение предпринимателя. Статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации определено понятие игрового автомата, в соответствии с которым детские игровые автоматы с вещевыми выигрышами признаются игровыми автоматами и их владельцы с 01.01.04 обязаны уплачивать налог на игорный бизнес.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговая инспекция провела камеральную налоговую проверку деятельности предпринимателя по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за июль-август 2004 года. В ходе проверки налоговый орган установил, что в период с июля по август 2004 года в помещении базы отдыха "Ветерок" на основании договора аренды от 04.07.04 предприниматель установил игровой автомат "Кран-машина". Исчисление и уплата налога на игорный бизнес за данный период не производились.

На основании материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 02.11.04 N 224 о привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 8 тыс. рублей и по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 120 тыс. рублей. Также налогоплательщику предложено уплатить 40 тыс. рублей недоимки по налогу и 1 188 рублей 95 копеек пени.

Данное решение обжаловано в суд.

Согласно статье 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 366 Кодекса объектом налогообложения признается игровой автомат.

В статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для целей настоящей главы под игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Игровым автоматом признается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения по правилам, установленным организатором игорного заведения.

Предприниматель использовал игровой автомат с вещевым выигрышем "Кран-машина". Суть игры на этом автомате состоит в том, что участник игры должен опустить необходимое количество монет в монетоприемник, после чего, управляя краном аппарата путем перемещения джойстика, совершить попытку поймать мягкую игрушку и достать ее через место выдачи призов. При этом из руководства по эксплуатации игрового автомата следует, что заранее неизвестно, окажется ли попытка поймать мягкую игрушку удачной или нет. Кроме того, аппарат может быть настроен его владельцем на определенные режимы работы в соответствии с инструкцией по эксплуатации.

Из изложенного следует, что выигрыш на игровом автомате "Кран-машина" является случайным и зависит не от умения и ловкости игрока, а от настроек самого автомата, которые в свою очередь владельцем автомата могут быть сведены к такому состоянию, при котором даже при огромных способностях, умениях и навыках игрока результат вероятного выигрыша может быть сведен к нулю.

Таким образом, игра, проводимая с использованием автомата "Кран-машина", основана на риске, предусматривает соглашение о вещевом выигрыше между участником игры и владельцем игрового автомата по правилам, установленным данным владельцем, получающим доход от организации игры в виде платы, и, следовательно, является азартной.

Следовательно, довод предпринимателя о том, что данная игра не может считаться азартной, поскольку предназначена для детей, является ошибочным.

Гражданское законодательство предусматривает понятие ограниченной дееспособности граждан, которая не исключает возможность несовершеннолетних лиц осуществлять игру на указанных игровых автоматах.

Кроме того, налоговое законодательство не содержит понятия "детский игровой автомат" и не предусматривает отдельного порядка его налогообложения.

В соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Статья 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в соответствии с Федеральным законом от 22.08.04 N 122-ФЗ утратила силу с 01.01.05.

В период до 01.01.04 в силу требований, указанных в статьях 2, 4 Федерального закона от 31.07.1998 N 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес", автоматы "Кран-машина" с вещевым выигрышем в виде мягкой игрушки не были отнесены к объектам налогообложения налогом на игорный бизнес.

С введением в действие с 01.01.2004 главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации игровые автоматы "Кран-машина" были включены в состав объектов обложения налогом на игорный бизнес.

Конституционным Судом Российской Федерации принят ряд решений, в частности Определение от 05.06.03 N 277-О, Определение от 07.02.02 N 37-О, в которых указано, что ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться не только в возложении дополнительного налогового бремени, но и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. При этом введение законодателем дополнительных налоговых платежей и новых налоговых обязанностей не означает, что одновременно на субъектов малого предпринимательства перестает распространяться действовавший на момент их государственной регистрации порядок налогообложения, которым им предоставлялись льготные условия на первые четыре года деятельности (часть первая статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации").

Включение игровых автоматов "Кран-машина" в состав объектов обложения налогом на игорный бизнес является изменением порядка налогообложения и создает менее благоприятные условия налогообложения для субъекта малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими, в связи с чем предприниматель в период с 01.01.04 по 01.01.05 вправе руководствоваться положением статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы налогового органа.

Нормы материального права при разрешении спора применены правильно. Правовые основания, установленные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.05 по делу N А32-6580/05-54/297 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.