Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 марта 2006 г. N Ф08-1138/06-491А "Предприниматель не представил документы, подтверждающие его расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, поэтому профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученных им от данной деятельности" (извлечение)

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Сочи (далее - налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о взыскании с предпринимателя без образования юридического лица Снежковой Е.Е. (далее - предприниматель) 410 758 рублей недоимки по налогам, 60 850 рублей пени и 431 450 рублей 10 копеек штрафа, начисленных по решению заявителя от 28.12.04 N 11-01/987.

Решением от 26 сентября 2005 года суд частично удовлетворил заявление налоговой инспекции, взыскал с предпринимателя 410 758 рублей недоимки по налогам, 60 850 рублей пени и 80 тыс. рублей штрафа, 12 016 рублей 8 копеек госпошлины. В удовлетворении остальных требований отказано. Решение мотивировано тем, что предприниматель, переведенный на уплату единого налога по упрощенной системе по деятельности "предоставление услуг по кратковременному проживанию", 2002 - 2004 гг. наряду с этой деятельностью фактически оказывал еще и услуги общественного питания, подлежащие обложению единым налогом на вмененный доход, поэтому не вправе применять упрощенную систему налогообложения. Размер штрафа снижен в связи с наличием смягчающих обстоятельств.

Постановлением апелляционной инстанции от 21 декабря 2005 года решение от 26 сентября 2005 года изменено, с предпринимателя взыскано 174 392 рубля 40 копеек недоимки по налогам, 59 917 рублей пени, 80 тыс. рублей штрафа, 5 404 рубля 64 рубля госпошлины. В удовлетворении остальных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению НДС услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности, поэтому все доначисления по НДС произведены налоговым органом необоснованно. Кроме того, налоговый орган неправомерно не применил профессиональный налоговый вычет, в связи с чем суммы доначислений по НДФЛ подлежат корректировке.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционной инстанции от 21 декабря 2005 года отменить, оставить в силе решение от 26 сентября 2005 года. Заявитель считает, что в силу главы 35 Гражданского кодекса Российской Федерации жилое помещение предоставляется во владение или пользование физическим лицам только на основании договора найма жилого помещения. Предприниматель не заключал договоры найма жилого помещения, фактически оказывал услуги гостиницы, как отдельный вид предпринимательской деятельности, и обязан уплатить НДС с доходов, полученных от его осуществления. Предприниматель не представила документов, подтверждающих понесенные расходы, не подавала заявление о применении профессионального налогового вычета по налогу на доходы физических лиц, самостоятельное применение налоговым органом вычета законодательством не предусмотрено, поэтому апелляционная инстанция сделала неправильный вывод об обязательном применении профессионального налогового вычета по налогу.

Предприниматель также подала кассационную жалобу, в которой просит решение от 26 сентября 2005 года и постановление апелляционной инстанции от 21 декабря 2005 года отменить, в удовлетворении заявления отказать. Предприниматель считает, что не осуществлял самостоятельную предпринимательскую деятельность по предоставлению услуг общественного питания. Довод налоговой инспекции не подтвержден надлежащими доказательствами. Обеспечение мест проживания оборудованием для приготовления пищи имеет целью предоставление отдыхающим возможности самостоятельно организовать свое питание. Предприниматель не создал объект общественного питания, который должен соответствовать требованиям ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения" и ГОСТ 30523-97/ГОСТ Р 50764-95 "Услуги общественного питания. Общие требования". Наличие соответствующего оборудования само по себе не свидетельствует об оказании услуг общественного питания. Оказываемые предпринимателем услуги носят характер сопутствующих. Налоговый кодекс Российской Федерации однозначно не запрещает совмещение единого налога на вмененный доход и упрощенной системы налогообложения. Налоговой инспекции были известны все обстоятельства, послужившие основанием для вывода при выездной проверки о невозможности применения упрощенной системы налогообложения, однако она выдала предпринимателю уведомление о возможности применения данной системы налогообложения.

Предприниматель представил отзыв на кассационную жалобу, в котором просит в удовлетворении кассационной жалобы и заявления налоговой инспекции отказать.

В судебном заседании предприниматель и его представитель поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, заслушав заинтересованное лицо и его представителя, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Налоговая инспекция провела выездную проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 05.07.01 по 30.06.04, по результатам которой приняла решение от 28.12.04 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафов на общую сумму 431 450 рублей 10 копеек:

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за II - IV кварталы 2003 г., I - II кварталы 2004 г. в виде 44 266 рублей штрафа;

- по пункту 1 статьи 122 данного Кодекса за неуплату налога на доходы физических лиц за 2003 г. в виде 14 985 рублей 20 копеек штрафа;

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога за 2003 г. в виде 7 632 рубля штрафа;

- по пункту 1 статьи 122 данного Кодекса за неуплату единого налога на вмененный доход за III квартал 2002 г., II, III кварталы 2003 г., II квартал 2004 г. в виде 15 268 рублей 80 копеек штрафа;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в течение более 180 дней по истечении установленного срока налоговой декларации по НДС за II - IV кварталы 2003 г., I - II кварталы 2004 г. в виде 173 833 рубля 50 копеек штрафа;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в течение более 180 дней по истечении установленного срока налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2003 г. в виде 44 956 рублей штрафа;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в течение более 180 дней по истечении установленного срока налоговой декларации по единому социальному налогу, зачисляемому в Пенсионный фонд Российской Федерации, за 2003 г. в виде 16 834 рублей штрафа;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в течение более 180 дней по истечении установленного срока налоговой декларации по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный Фонд обязательного медицинского страхования, за 2003 г. в виде 120 рублей штрафа;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в течение более 180 дней по истечении установленного срока налоговой декларации по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный Фонд обязательного медицинского страхования, за 2003 г. в виде 5 824 рублей штрафа;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в течение более 180 дней по истечении установленного срока налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за III квартал 2002 г., II - III кварталы 2003 г., II квартал 2004 г. в виде 107 730 рублей штрафа.

Данным решением предпринимателю доначислено 221 328 рублей НДС за II - IV кварталы 2003 г., I - II кварталы 2004 г. и 31 185 рублей пени за просрочку его уплаты, 74 926 рублей налога на доходы физических лиц за 2003 г. и 5 156 рублей пени за просрочку его уплаты, 38 160 рублей единого социального налога за 2003 г. и 2 627 рублей пени за просрочку его уплаты, 76 344 рубля единого налога на вмененный доход за III квартал 2002 г., II, III кварталы 2003 г., II квартал 2004 г. и 21 882 рубля пени за просрочку его уплаты. Решение мотивировано тем, что предприниматель, переведенный на уплату единого налога по упрощенной системе по деятельности "предоставление услуг по кратковременному проживанию", 2002 - 2004 гг. наряду с этой деятельностью фактически оказывал еще и услуги общественного питания, подлежащие обложению единым налогом на вмененный доход, на площади менее 150 кв. м. Данное обстоятельство подтверждается актом обследования от 03.09.02, актом обследования от 27.08.03, протоколом опроса свидетеля от 17.08.04 N 1, имеющимися в деле фотографиями.

Согласно пункту 3 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.97 N 1036, услуги общественного питания оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания. В протоколах опроса предпринимателя от 19.08.04 N 1, 2 подтвержден факт оказания услуг по питанию лиц, проживающих в гостинице, на возмездной основе в целях получения прибыли, для чего установлено соответствующее оборудование для приготовления и приема пищи. При этом предприниматель настаивает, что оказываемые услуги по питанию носят характер сопутствующих, а не самостоятельных, поскольку оказывались лицам, проживающим в его гостинице. Тем самым опровергается довод кассационной жалобы о том, что обеспечение мест проживания оборудованием для приготовления пищи имеет единственной целью предоставление отдыхающим возможности самостоятельно организовать свое питание.

Тот факт, что предприниматель не создал объект общественного питания, который должен соответствовать требованиям ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения" и ГОСТ 30523-97/ГОСТ Р 50764-95 "Услуги общественного питания. Общие требования" не влияет на юридическую квалификацию его действий по оказанию услуг общественного питания. Таким образом, факт осуществления предпринимателем в 2002 - 2004 гг. самостоятельного вида деятельности по оказанию услуг общественного питания подтверждается материалами дела.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", утратившего силу с 01.01.03, предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере общественного питания (деятельность ресторанов, кафе, баров, столовых, нестационарных и других точек общественного питания с численностью работающих до 50 человек) являются плательщиками единого налога. Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания (подпункт 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 31.12.02 N 191-ФЗ), вступивший в силу с 01.01.03). Ссылка предпринимателя на невыполнение налоговым органом обязанности по переводу его на уплату единого налога на вмененный доход в установленном порядке не является основанием для освобождения его от уплаты данного налога, поскольку налоговое законодательство связывает обязанность по уплате налога не с моментом перевода на его уплату, а с самим фактом осуществления соответствующего вида деятельности.

Налоговая инспекция правомерно исчислила к уплате 76 344 рубля единого налога на вмененный доход за III квартал 2002 г., II, III кварталы 2003 г., II квартал 2004 г. и 21 882 рубля пени за просрочку его уплаты.

В силу подпункта 12 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшего с 01.01.03 по 01.01.04, индивидуальные предприниматели, переведенные на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 данного Кодекса, не вправе применять упрощенную систему налогообложения. В силу прямого указания пункта 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей с 01.01.03 по 01.01.04, упрощенная система налогообложения индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Предприниматель с момента осуществления им услуг общественного питания (деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход) не является плательщиком единого налога по упрощенной системе налогообложения.

Обязанность по уплате в этом случае налогов по общей системе налогообложения возникает не в силу перевода налоговым органом на эту систему налогообложения, а в силу осуществления предпринимателем соответствующих видов деятельности, подлежащих обложению единым налогом на вмененный доход, исключающих применение упрощенной системы налогообложения. Иное толкование подпункта 12 пункта 3 статьи 346.12, пункта 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации противоречит их смыслу и свидетельствует о невозможности реализации предусмотренных в них ограничений на применение упрощенной системы налогообложения. Тем самым налоговая инспекция правомерно признала предпринимателя плательщиком единого социального налога и налога на доходы физических лиц при оказании им в 2003 г. услуг по кратковременному проживанию.

Однако при исчислении налога на доходы физических лиц налоговая инспекция не учла следующее. В соответствии со статьей 210 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на доходы физических лиц определяется как денежное выражение всех доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса. Согласно статье 221 Налогового кодекса Российской Федерации, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности. Налогоплательщики реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления в налоговый орган одновременно с подачей налоговой декларации по окончании налогового периода.

В силу указанных правовых норм налогоплательщику предоставлено право получать профессиональный налоговый вычет в упрощенном порядке именно в том случае, когда он не в состоянии документально подтвердить понесенные им расходы. В связи с этим при подаче заявления налогоплательщик обязан доказать лишь факты осуществления деятельности в качестве индивидуального предпринимателя и получения дохода от этой деятельности. Обязанность представления доказательств понесенных расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в целях получения профессионального налогового вычета в размере 20 процентов от полученного дохода законом не установлена.

Предприниматель не исчислял и не уплачивал налог на доходы на физических лиц, не представил налоговую декларацию по данному налогу, а соответственно и не реализовал свое право на обращение в налоговую инспекцию с заявлением о применении профессионального налогового вычета при его исчислении, поэтому налоговая инспекция не вправе отказать в предоставлении такого вычета лишь по формальному основанию - непредставление им соответствующего заявления. Предприниматель не представил документы, подтверждающие его расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, поэтому профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученных им от данной деятельности.

При указанных обстоятельствах апелляционная инстанция правильно применила профессиональный налоговый вычет в указанном размере при исчислении суммы налога на доходы физических лиц, подлежащего уплате в бюджет.

Суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности освобождены от уплаты НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы могут обратиться в суд с заявлением о взыскании налоговой санкции не позднее шести месяцев со дня обнаружения правонарушения и составления соответствующего акта. Согласно пункту 37 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части 1 Налогового кодекса Российской Федерации" установленный срок давности взыскания санкции, начисленной в результате камеральной проверки, должен исчисляться со дня обнаружения соответствующего правонарушения, который определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления. Днем обнаружения неисполнения предпринимателем обязанности по представлению налоговых деклараций является дата, следующая за днем истечения срока представления их представления налоговому органу.

В силу статьи 174, 229, 243, 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые декларации представляются после окончания соответствующего налогового периода (по НДС - в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом, по налогу на доходы физических лиц - не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по единому социальному налогу - не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, по единому налогу на вмененный доход - не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода). С момента составления соответствующих актов осмотра и обследования налоговый орган имел возможность контролировать истечение срока выполнения предпринимателем обязанности по представлению соответствующих деклараций по НДС за II - IV кварталы 2003 г., I - II кварталы 2004 г., по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2003 г., по единому налогу на вмененный доход за III квартал 2002 г., II - III кварталы 2003 г., II квартал 2004 г. Исчисление в этом случае срока давности взыскания налоговой санкции с момента составления акта выездной налоговой проверки противоречит характеру данного правонарушения и обстоятельствам дела.

Налоговый орган подал в суд заявление о взыскании штрафа 01.03.05, то есть с пропуском срока давности взыскания налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, который является пресекательным и восстановлению не подлежит.

Суд кассационной инстанции учитывает, что судом при взыскании штрафа были применены статьи 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного постановление апелляционной инстанции следует изменить, взыскав с предпринимателя лишь 174 392 рубля 40 копеек недоимки по налогам, 59 917 рублей пени, 10 тыс. рублей штрафа и отказав в удовлетворении остальной части заявления.

Согласно требованиям статей 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина, уплаченная предпринимателем по кассационной жалобе, возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление апелляционной инстанции от 21 декабря 2005 года Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-7201/2005-11/300 изменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Снежковой Елены Евгеньевны ИНН 231708338805 22.01.1969 г. рождения уроженки ст. Лазо Иманского района Приморского края в доход бюджета 174 392 рубля 40 копеек недоимки по налогам, 59 917 рублей пени, 10 тыс. рублей штрафа.

В остальной части заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.