Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 мая 2006 г. N Ф08-1714/06-726А "В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению" (извлечение)

Предприниматель без образования юридического лица Жихарев Е.В. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 29.04.05 N 39 в части: начисления 377 153 рублей налога на добавленную стоимость, 140 720 рублей пени и 82 266 рублей штрафа за неуплату налога; 39 859 рублей единого социального налога, 3 457 рублей пени и 8 658 рублей штрафа за его неуплату; 250 457 рублей налога на доходы физических лиц, 28 243 рублей пени и 52 022 рублей штрафа за неуплату налога; уменьшения 21 983 рублей налога на добавленную стоимость, 8 079 рублей единого социального налога, 9 212 рублей 50 копеек единого налога на вмененный доход.

Решением суда от 24.10.05, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.01.06 заявленные предпринимателем требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что налоговая инспекция неправомерно в 2005 году провела проверку деятельности предприятия 2001 года. В части неправомерного начисления налоговой инспекцией налога на добавленную стоимость в сумме 7 720 рублей 63 копеек по счету-фактуре ООО "ИнтерГрадСтрой" за 2002 год и счету-фактуре ООО "Лайтрим" в сумме 3500 рублей за 2003 год суд исходил из того, что факт их государственной регистрации не оспаривается налоговой инспекцией, а фактическое взаимоотношение с предпринимателем подтверждается первичными документами, представленными в материалы дела. В отношении доначисления налогов по общей системе суд указал на недоказанность вывода налоговой инспекции о факте осуществления предпринимателем оптовой торговли.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении требований. По мнению налоговой инспекции, проверка 2001 года проведена обоснованно, так как отчетность за 2001 год формируется и сдается в 2002 году. Налоговая инспекция указывает, что право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость по счету-фактуре ООО "ИнтерГрадСтрой" за 2002 год и счету-фактуре ООО "Лайтрим" за 2003 год предприниматель не имеет, поскольку отсутствуют доказательства фактического наличия источника возмещения налога на добавленную стоимость. В части обоснованности начисления налогов по общей системе налоговая инспекция ссылается на большой объем реализуемой продукции предпринимателем, что, по ее мнению, не может расцениваться как розничная торговля.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит судебные акты оставить в силе, как соответствующие закону и материалам дела. В судебном заседании представители предпринимателя возражали против доводов кассационной жалобы. Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, проверив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей предпринимателя, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя за период с 01.01.01 по 31.12.03, по результатам которой составлен акт от 08.04.05 N 49. Рассмотрев, указанный акт и материалы выездной налоговой проверки, заместитель руководителя налоговой инспекции вынес решение от 29.04.05 N 39, которым предприниматель привлечен к ответственности в виде 103 092 рублей штрафа, ему начислено 731 044 рубля налогов и 172 445 рублей пени, а также уменьшены суммы налогов на 206 730 рублей налога на добавленную стоимость, 52 074 рубля единого социального налога, 9 212 рублей 50 копеек единого налога на вмененный доход, исчисленных в завышенных размерах.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал его в арбитражный суд в части.

Суды первой и апелляционной инстанции обоснованно признали недействительным решение налоговой инспекции в части проведения проверки за 2001 год и исчисления налогов по общей системе за этот период. Согласно статье 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Из содержания данной нормы видна взаимосвязь проверяемого трехлетнего срока деятельности налогоплательщика с годом проведения проверки, а не с годом принятия решения о ее проведении. Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 16.07.04 N 14-П указал, что по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 1 его статьи 91, датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Из акта проверки следует, что она был начата 11.01.05 и окончена 10.03.05. Таким образом, фактически проверка был начата в 2005 году, следовательно, налоговая инспекция имела право проверить 2004, 2003, 2002 год. Суд при рассмотрении дела исходил из того, что вывод налоговой инспекции о том, что розничная продажа товара большими партиями свидетельствует об осуществлении предпринимателем оптовой торговли, не подтвержден доказательствами. Данный вывод не противоречит действующему законодательству и материалам дела. В соответствии с Федеральным законом от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", который действовал в 2002 году, плательщиками единого налога являются юридические лица и (или) физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины с численностью работающих до 30 человек, палатки, рынки, лотки, ларьки, торговые павильоны и другие места организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Данный закон не содержит понятия розничной торговли. Поэтому в соответствии со статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо руководствоваться положениями статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" предусматривает, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина - предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).

Из изложенного следует, что розничная торговля отличается от оптовой характером дальнейшего использования приобретаемого товара. Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В акте проверки налоговая инспекция указала на то, что предприниматель осуществлял розничную торговлю сахаром большими партиями, что свидетельствует об оптовом характере торговли. Отклоняя данный довод налоговой инспекции, суд установил, что в спорном периоде предприниматель осуществлял розничную продажу товара физическим лицам за наличный расчет и сдавал выручку в банк, а цель дальнейшего использования товара покупателями неизвестна.

Таким образом, суд, признавая недействительным решение налоговой инспекции о начислении налогов по общей системе налогообложения в связи с осуществлением оптовой торговли, обоснованно указал на то, что налоговая инспекция не доказала факт продажи предпринимателем товаров покупателям для осуществления предпринимательской деятельности, то есть осуществления оптовой торговли.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации, действующей с 01.01.03, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к розничной торговле относит предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Таким образом, осуществление предпринимателем реализации товара за наличный расчет в 2003 году свидетельствует о розничном характере торговли. В связи с этим суд правильно исходил из того, что налоговая инспекция неправомерно начислила за 2003 год налоги по общей системе с учетом продажи предпринимателем товара за наличный расчет большими партиями.

Суд кассационной инстанции считает, что в части признания недействительным решения налоговой инспекции о начислении 11 220 рублей 63 копеек налога на добавленную стоимость по поставщикам общества ООО "ИнтерГрандСтрой", ООО "Лайтрим" судебные акты необоснованны.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные налоговые вычеты.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из этого следует, что для получения вычетов по налогу на добавленную стоимость необходимо: подтверждение оплаты налога на добавленную стоимость, включенного в стоимость товара, оприходование данного товара и наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В материалы дела представлены копии счетов-фактур ООО "ИнтерГрандСтрой", ООО "Лайтрим". Счета-фактуры, выставленные указанными поставщиками, составлены с нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в них не заполнена графа грузополучатель, не указан адрес предпринимателя. В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Кроме того, в материалы дела обществом представлены накладные, форма которых не предусмотрена альбомами унифицированных форм первичной учетной документации. В связи с изложенным, решение суда от 24.10.05 и постановление апелляционной инстанции от 26.01.06 подлежат отмене в части признании недействительным решения налоговой инспекции от 29.04.05 N 39 о начислении 11 200 рублей 63 копеек, и соответствующим им пени и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде 2 244 рублей 13 копеек. Заявленные требования в отмененной части не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 24.10.05 и постановление апелляционной инстанции от 26.01.06 Арбитражного суда Краснодарского края отменить в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 29.04.05 N 39 о начислении 11 200 рублей 63 копеек, и соответствующим им пени и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде 2 244 рублей 13 копеек. В отмененной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В оставшейся части решение от 24.10.05 и постановление апелляционной инстанции от 26.01.06 Арбитражного суда Краснодарского края оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.