Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 декабря 2005 г. N Ф08-6098/05-2409А "Поскольку в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ у предпринимателя имелась обязанность по перечислению в бюджет налога на добавленную стоимость, уплаченного ему покупателями, то за неуплату этого налога он может быть привлечен к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса РФ" (извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 августа 2007 г. N Ф08-5435/2007-2066А

Предприниматель Лукьяненко Е.Е. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару о признании недействительными акта налоговой проверки от 25.03.05 N 13 и решения налоговой инспекции от 13.04.05 N 13/212.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель уточнил требования и просил признать недействительным решение налоговой инспекции от 13.04.05 N13/212 в части взыскания налога с продаж за 2003 год в сумме 175 729 рублей, пени за неуплату налога с продаж - 38 167 рублей, налоговых санкций в размере 384 721 рубля. Предприниматель заявил отказ от требования о признании недействительным акта проверки от 25.03.05 N 13.

Решением суда от 29.07.05 признано недействительным решение налоговой инспекции от 13.04.05 N 13/212 в части: пунктов 1.1 - 1.8, 1.15, касающихся привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде взыскания штрафов по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по налогу с продаж и по пункту 3 статьи 122 Кодекса за неуплату налога с продаж, а также за неуплату налога на добавленную стоимость в результате неправомерных действий, совершенных умышлено, на общую сумму 317 881 рубль; подпункта "а" пункта 2.1, касающегося уплаты налога с продаж за 2003 год в сумме 175 729 рублей и подпункта "б" пункта 2.1 касающегося пени в сумме 38 167 рублей, начисленной за несвоевременную уплату налога с продаж за 2003 год. В удовлетворении остальной части требований суд отказал и прекратил производство по делу в части отказа от заявления.

Судебный акт мотивирован тем, что у предпринимателя не возникла обязанность по представлению декларации по налогу с продаж и уплате данного налога, поскольку фактическую реализацию услуг связи осуществлял оператор связи, а предприниматель производил только сбор авансовых платежей за услуги сотовой связи, которые перечислял оператору связи, в связи с чем доначисление ему налога с продаж, пени и привлечение к ответственности неправомерно. В части штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, суд указал, что данный вид ответственности может быть применен только к плательщику налога, в то время как предприниматель таковым не является.

В апелляционном порядке законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 13.04.05 N 13/212 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 16 652 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость. По мнению налогового органа, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации лица, не являющиеся плательщиками налога на добавленную стоимость, при выставлении ими счетов-фактур с выделением суммы этого налога обязаны уплачивать налог на добавленную стоимость в бюджет. При этом сумма налога, подлежащая уплате ими в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение суда подлежит частичной отмене, а дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов и других обязательных платежей бюджет за период с 01.01.02 по 31.12.03, по результатам которой составила акт от 25.03.05 N 13.

На основании материалов проверки налоговая инспекция приняла решение от 13.04.05 N 13/212 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа за непредставление деклараций по налогу с продаж в размере 230 937 рублей, по налогу на добавленную стоимость - 66 840 рублей; по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по налогу с продаж в размере 70 292 рублей, по налогу на добавленную стоимость - 16 652 рублей. Названным решением налогоплательщику предложено уплатить 217 358 рублей налогов и 49 170 рублей пени.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, предприниматель обратился в суд.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как видно из материалов дела, предприниматель на основании субагентского договора от 21.05.03 N 100/5, заключенного с ООО "Южный телеком" и договора поручения от 14.08.03 N 266, заключенного с ЗАО "Кубань -GSM", осуществлял сбор предварительных платежей за услуги связи, оказываемые оператором, путем реализации карт экспресс-оплаты, а также осуществлял финансово-хозяйственные операции по заключению договоров на оказание услуг сотовой связи и принимал от абонентов плату за пользование услугами связи.

Судом установлено и следует из пункта 2.3.1 акта выездной налоговой проверки от 25.05.05, что предприниматель с 27.03.03 применяет упрощенную систему налогообложения.

Основанием для доначисления ему налога на добавленную стоимость, пени и привлечения к налоговой ответственности послужил факт выставления предпринимателем счетов-фактур, в которых отдельно выделен налог на добавленную стоимость.

Вывод суда о том, что предприниматель не может быть привлечен к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, является недостаточно обоснованным.

В силу пункта 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, в 2003 году предприниматель не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

Подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Следовательно, получая от покупателей суммы налога на добавленную стоимость, предприниматель обязан был уплачивать их в бюджет.

Из материалов дела следует что, предприниматель применял упрощенную систему налогообложения и выставлял в 2003 году счета-фактуры с выделением отдельной строкой налога на добавленную стоимость, при этом, полученную сумму налога в бюджет не перечислял. Данное обстоятельство предприниматель не оспаривает.

Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, который взимается с покупателей в цене товара.

На основании выставленных продавцом счетов-фактур покупатель вправе предъявить уплаченные заявителю суммы налога на добавленную стоимость к вычету из бюджета. При этом предполагается, что продавцом полученный налог на добавленную стоимость перечислен в бюджет.

В соответствии со статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик несет ответственность за неуплату (неполную уплату) налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия).

Поскольку в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации у предпринимателя имелась обязанность по перечислению в бюджет налога на добавленную стоимость, уплаченного ему покупателями, то за неуплату этого налога он может быть привлечен к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлена ответственность за налоговое правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты сумм налога. Субъективной стороной данного правонарушения, предусмотренного пунктами 1, 2 названной статьи, является неосторожность, а пунктом 3 - умысел.

Согласно пункту 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Умышленная форма вины может быть установлена решением суда по заявлению налогового органа о взыскании налоговой санкции с налогоплательщика-организации. Умысел налогоплательщика может быть установлен с помощью различных доказательств.

Суд не исследовал вопрос об обоснованности применения, в данном случае, налоговой санкции в виде взыскания с предпринимателя штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога, исходя из формы вины, а именно - умышленных действий налогоплательщика по неперечислению в бюджет налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 13.04.05 N 13/212 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 16 652 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость с направлением дела в указанной части на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать вопрос об обоснованности применения в отношении предпринимателя ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, оценить представленные доказательства и доводы сторон, проверить расчет штрафа и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 29.07.05 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-15332/2005-53/464 отменить в части признания недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 13.04.05 N 13/212 в части пункта 1.15, касающегося привлечения предпринимателя Лукьяненко Е.Е. к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость.

В указанной части передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.