Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 августа 2006 г. N Ф08-3484/06-1515А "Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектами налогообложения признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора и касса букмекерской конторы. В целях главы 29 Кодекса "Налог на игорный бизнес" каждый объект налогообложения, указан пункте 1 статьи 366 Налогового кодекса РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения..." (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 8 августа 2006 г. N Ф08-3484/06-1515А
"Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектами налогообложения
признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора и касса
букмекерской конторы. В целях главы 29 Кодекса "Налог на игорный бизнес"
каждый объект налогообложения, указан пункте 1 статьи 366 Налогового
кодекса РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки
этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты
установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится
налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации
объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства
о регистрации объекта (объектов) налогообложения"
(извлечение)

ООО "Реванш" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сочи Краснодарского края (правопредшественник Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю, далее - налоговая инспекция) от 08.02.05 N 15/8224 о взыскании с общества 110 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 3 432 рубля пеней, 22 тыс. рублей штрафа (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 29.11.05 суд удовлетворил требование общества.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговая инспекция не представила доказательств обоснованности принятого ею решения. Суд указал, что акты проверок, на основании которых принято решение от 08.02.05 N 15/8284, составлены с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации и отражают недостоверные сведения. В актах указаны вымышленные фамилии проверяемых, подделаны их подписи, что подтверждается актом исследования экспертно-криминалистического отдела Курганинского РОВД от 22.02.05, а также указаны неправильные номера игровых автоматов и точки, в которых не находятся залы игровых автоматов заявителя. Проверяющие не сделали отметок в журнале учета мероприятий по контролю субъекта предпринимательской деятельности Краснодарского края и не представили документы, свидетельствующие о направлении на проверку тех или иных лиц контролирующего органа.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись. В кассационной жалобе налоговая инспекция просит решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение.

По мнению заявителя, протоколы осмотра составлены должностными лицами налоговой инспекции законно, в них имеется вся необходимая информация о налогоплательщике. Налоговый орган полагает, что номера игровых автоматов правильно записаны с табличек, имеющихся на каждом игровом автомате вместе с указанием завода изготовителя. Протоколы составлены с участием свидетелей и в присутствии представителей хозяйствующего субъекта, получивших их вторые экземпляры. Заявитель указывает, что инспекция не была ознакомлена с актом исследования экспертно-криминалистического отдела Курганинского РОВД от 22.02.05 ни в ходе судебного рассмотрения, ни ранее, что является процессуальным нарушением. Суд недостаточно исследовал фактические обстоятельства об использовании обществом в спорном периоде незарегистрированных игровых автоматов.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, полагая, что оно принято в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества возражал против доводов кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, считает, что решение суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция в ходе камеральной проверки декларации общества за октябрь 2004 года установила занижение налога на игорный бизнес в сумме 110 тыс. рублей. По результатам проверки налоговая инспекция приняла решение от 08.02.05 N 15/8224 о привлечении общества к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 22 тыс. рублей. Обществу доначислено к уплате 110 тыс. рублей налога на игорный бизнес и 3 432 рубля пеней. Из решения следует, что в результате проверки хозяйствующего субъекта (акты проверки от 16.09.04 N 184, от 15.09.04 N 185-188, от 17.09.04 N 209) установлен факт непостановки обществом на налоговый учет 38 игровых автоматов и вынесено решение от 19.01.04 N 15-12/7174-1. В течение октября 2004 года налогоплательщик не представил в налоговый орган заявление о регистрации этих объектов обложения налогом на игорный бизнес, а последующие проверки общества (акты проверки от 24.11.04 N 313, от 30.11.04 N 353, от 03.11.04 N 293, от 29.11.04 N 343, от 29.11.04 N 344) выявили наличие 22 игровых автоматов, которые использовались налогоплательщиком в хозяйственной деятельности в сентябре и ноябре 2004 года и не указаны в налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за октябрь 2004 года в качестве объектов, подлежащих налогообложению (т.1, л. д. 6-7).

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд. Суд неполно выяснил и исследовал фактические обстоятельства по делу, имеющие существенное значение для принятия правильного решения, в связи с чем обжалуемое решение подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. Согласно пункту 1 статьи 366 Кодекса объектами налогообложения признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора и касса букмекерской конторы. В целях главы 29 Кодекса "Налог на игорный бизнес" каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункты 2, 3 статьи 366 Кодекса).

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд указал, что регистрация игровых автоматов подтверждается техническими паспортами и заявлениями о регистрации объекта налогообложения. При этом суд сослался на то, что в актах проверки указаны ошибочные номера игровых автоматов и точки, в которых не находятся залы игровых автоматов.

Между тем при рассмотрении дела суд не учел, что информация об объекте (новых объектах) и выбытии объекта (объектов) налогообложения влияет на объем налогового обязательства, определяемого налогоплательщиком ежемесячно (налоговый период) в соответствии с порядком исчисления налога, установленного пунктами 3 и 4 статьи 370 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 30.07.2002 N 64 "О номенклатуре продукции и услуг (работ), подлежащих обязательной сертификации, и номенклатуре продукции, соответствие которой может быть подтверждено декларацией о соответствии" игровые автоматы относятся к продукции, подлежащей сертификации. Согласно приказу Госстандарта России от 24.01.2000 N 22 "О принятии правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу", изданным в целях реализации статьи 13 Закона Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений", игровой автомат должен быть снабжен идентификационной таблицей с данными о производителе, дате изготовления, типе, серийном номере.

Данные о номере игрового автомата и заводе-изготовителе служат целям налогового контроля и являются доступными для налогоплательщика сведениями, позволяющим налоговому органу идентифицировать каждый объект налогообложения. Требование об указании налогоплательщиком в заявлении о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес номера игрового автомата в каждом случае установки игрового автомата преследует цель осуществления налогового контроля за общим количеством объектов налогообложения и порядком исчисления налога.

Суд не выяснил, как конкретно в каждом месте осуществления деятельности в области игорного бизнеса общество фиксирует наличие того количества объектов игорного бизнеса, которое декларирует в налоговой инспекции и уплачивает налог, исходя из фактической численности игровых автоматов. Документы (в том числе фотодокументы), свидетельствующие о технических характеристиках помещений, где установлены игровые автоматы, в материалы дела не представлены. Суд не выяснил, определены ли обществом ответственные лица, и за какое конкретно количество игровых автоматов, размещенных в каждой из точек, подвергшихся проверке, они несут ответственность.

Согласно пункту 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Из имеющихся в материалах дела протоколов осмотров, произведенных в присутствии понятых и представителя налогоплательщика следует, что при их составлении какие-либо замечания о неправильном отражении в протоколах осмотра фактических обстоятельств в ходе проверки не возникали.

Суд не исключил противоречий в доводах общества и налогового органа относительно количества игровых автоматов, установленных в проверенных налоговой инспекцией точках, и не учел, что в качестве доказательств по статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допускаются свидетельские показания. Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (статья 56 Кодекса).

С учетом изложенного суду необходимо опросить в судебном заседании в качестве свидетелей лиц, указанных в качестве понятых, присутствовавших при проведении проверки и сотрудников налоговой инспекции, проводивших проверку, а также установить относимость представленных в материалы дела копий технических паспортов игровых автоматов к автоматам, установленным налогоплательщиком.

Нуждается в дополнительной проверке и вывод суда о том, что в актах проверки указаны вымышленные фамилии проверяемых, подделаны их подписи. Суд сослался на акт исследования экспертно-криминалистического отдела Курганинского РОВД от 22.02.05. Вместе с тем такой акт в материалах дела отсутствует.

Часть 4 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Статья 25 Федерального закона от 31.05.01 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" устанавливает, что на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени дает письменное заключение и подписывает его. Подписи эксперта удостоверяются печатью государственного судебно - экспертного учреждения.

В заключении эксперта должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно - экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

В представленной в материалы дела справке об исследовании от 22.02.05 отсутствуют: основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы.

Кроме того, оспариваемое решение налоговой инспекции вынесено с учетом данных отраженных в актах проверок хозяйствующего субъекта от 16.09.04 N 184, от 15.09.04 N 185-188, от 17.09.04 N 209, от 24.11.04 N 313, от 30.11.04 N 353, от 03.11.04 N 293, от 29.11.04 N 343, от 29.11.04 N 344, тогда как в справке указано, что исследованию подверглись только акты от 15.09.04 N 185, 186, 187 и от 17.09.04 N 209.

Вывод суда о том, что при сравнении подписей Захарян, Сидоровича и Галицкого с подписями выполненными в актах осмотра установлено, что подписи подделаны, не следует из справки от 22.02.05, поскольку эксперт пришел к выводу о том, что подписи имеют признаки необычности выполнения, а также неустойчивости отдельных повторяющихся частных признаков, что может служить основанием для вывода о выполнении данных подписей с подражанием. В справке отсутствуют сведения о том, что эксперту представлялись сравнительные образцы подписей, а также об исследовании подписей Сидоровича.

Недостаточно обоснованным является и вывод суда о недостоверности сведений, указанных в акте проверки от 15.09.04 N 186, где названа фамилия сотрудника общества - Федорович, в то время как фактически в зале игровых автоматов ООО "Реванш" работает Сидорович, в чем свидетельствуют его паспортные данные, приказ от 01.07.04 N 32 и справка общества. В справке от 22.02.05 указано, что исследовалась подпись Федоровича С.В., а не Сидоровича С.В. Суд не указал, к чему привело неверное отражение фамилии работника общества в акте проверки налоговой инспекции, и как это отразилось на установлении фактического количества игровых автоматов, приносящих доход обществу от занятия игорным бизнесом.

При новом рассмотрении суду необходимо выяснить соответствует ли справка об исследовании от 22.02.05 требованиям, предусмотренным Главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и может ли она служить основанием для признания недействительным решения налогового органа, а также истребовать из экспертно-криминалистического отделения Курганинского РОВД документы, которые исследовались экспертом Дряевым А.М. Данные документы подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу и доводами участвующих в деле лиц, в том числе, доводом налогового органа, основанном на объяснении сотрудника ИФНС г. Сочи Докукина А.В., о том, что последний никогда не представлял должностным лицам Курганинского РОВД образцы своей подписи. Суду следует выяснить, кому выдавалась представленная в материалы дела справка об исследовании, кто за ней обращался в экспертно-криминалистическое отделение Курганинского РОВД и в связи с чем, кто оплатил проведенные исследования.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы. При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Судебный акт, принятый на основе неполно выясненных обстоятельств дела, подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 287 Кодекса. Поскольку суд неполно выяснил обстоятельства дела, не истребовал и не оценил доказательства по существу спора, не исключил противоречия в имеющихся в деле доказательствах, судебный акт подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд.

При новом рассмотрении дела суду необходимо, учитывая изложенное, установить и исследовать все фактические обстоятельства по делу, предложив сторонам представить необходимые документы, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 29.11.05 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-24663/05-12/597 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.