Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 мая 2006 г. N Ф08-2236/06-922А "Составление протокола с участием лица, не являющегося законным представителем общества по смыслу статьи части 2 статьи 25.4 КоАП РФ, свидетельствует о нарушении статьи 28.2 данного Кодекса лишь в случае, если административный орган не предпринял надлежащие меры для извещения законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении" (извлечение)

ЗАО "Тандер" обратилось в арбитражный суд с заявлением признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Республике Татарстан (далее - налоговая инспекция) от 29.09.05 N 000500 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 30 тыс. рублей за неприменение контрольно-кассовой машины при продаже товаров.

Решением суда от 06.02.06 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция не уведомила законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела, что лишило заявителя возможности защищать свои права и законные интересы, всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. В протоколе об административном правонарушении не указаны способ обнаружения правонарушения, свидетели проведения проверки и осуществления продавцом продажи товара без применения контрольно-кассовой техники.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись. В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит решение от 06.02.06 отменить. Заинтересованное лицо отмечает, что согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.03 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти. Факт применения контрольно-кассовой машины без пломбы центра технического обслуживания при покупке пакета по цене 4 рубля 20 копеек отражен в протоколе об административном правонарушении, акте проверки от 19.09.05 N 030430, объяснительной продавца от 19.09.05. Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии Костенко П.В., уполномоченного доверенностью от 20.09.05 на представление интересов общества. При вынесении постановления о назначении административного наказания также присутствовал Костенко П.В.

Представитель общества в судебном заседании просил решение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Налоговая инспекция 19.09.05 провела проверку магазина "Магнит", принадлежащего обществу, по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ). В результате проверки установлено, что продавец Валиуллина Д.Р. при продаже пакета по цене 4 рубля 20 копеек применила контрольно-кассовую машину, на которой отсутствовала пломба центра технического обслуживания. По мнению инспекции, отсутствие пломбы свидетельствует о возможности доступа к фискальной памяти контрольно-кассовой машины.

По данному факту налоговая инспекция составила в отношении общества акт проверки от 19.09.05 N 030430, протокол об административном правонарушении от 20.09.05 N 000500 и вынесла постановление от 29.09.05 N 000500 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 30 тыс. рублей штрафа.

Признавая незаконным постановление от 29.09.05 N 000500, суд сделал вывод о нарушении налоговой инспекцией порядка привлечения к административной ответственности лица, совершившего правонарушение. Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения. При составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности должен проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса. Нарушение указанной нормы может являться основанием для признания незаконным и отмены оспоренного решения административного органа.

В представленном в материалы дела протоколе об административном правонарушении от 20.09.05 N 0005000 в качестве представителя общества, присутствовавшего при составлении протокола, указан Костенко П.В. При рассмотрении дела суд первой инстанции установил, что доверенность Костенко П.В. от 20.09.05 выдана директором филиала общества, действующим в свою очередь на основании доверенности. Указав на необходимость нотариального заверения в этом случае доверенности Костенко П.В., суд пришел к выводу об отсутствии у названного лица полномочий на представление интересов общества при составлении протокола об административном правонарушении.

Вместе с тем составление протокола с участием лица, не являющегося законным представителем общества по смыслу статьи части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, свидетельствует о нарушении статьи 28.2 данного Кодекса лишь в случае, если административный орган не предпринял надлежащие меры для извещения законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела видно, что приглашение руководителя общества в налоговую инспекцию на 20.09.05 к 8 часам для составления протокола об административном правонарушении вручено продавцу Валиуллиной Д.Р., с участием которой составлен акт проверки от 19.09.05 N 030430.

Таким образом, налоговый орган принял необходимые и достаточные меры для извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении. Вывод суда о нарушении налоговой инспекцией пункта 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении не соответствует имеющимся в деле доказательствам, поскольку в протоколе об административном правонарушении от 20.09.05 N 000500 имеется отметка о приглашении руководителя в налоговую инспекцию на 29.09.05 к 9 часам для рассмотрения дела об административном правонарушении.

При подаче в суд заявления о признании незаконным и отмене постановления налоговой инспекции о привлечении к административной ответственности общество приложило копию протокола об административном правонарушении, а в самом заявлении не оспорило факт получения приглашения для составления протокола об административном правонарушении и копии протокола об административном правонарушении надлежащими лицами.

При таких обстоятельствах суд сделал необоснованный вывод о нарушении налоговым органом порядка привлечения общества к административной ответственности. По мнению суда первой инстанции, налоговая инспекция не доказала событие административного правонарушения, не указала в протоколе об административном правонарушении сведения о способе обнаружения правонарушения, а свидетелей проведения проверки и осуществления продавцом продажи товара без применения контрольно-кассовой техники не имеется.

Действующее законодательство не содержит требования об обязательном участии в проверке понятых или свидетелей, в связи с чем проведение проверки лишь с участием продавца магазина правомерно. В акте проверки от 19.09.05 N 030430 отражен факт применения при покупке пакета по цене 4 рубля 20 копеек контрольно-кассовой машины без пломбы центра технического обслуживания. Продавец Валиуллина Д.Р. подписала акт проверки без возражений, в объяснительной от 19.09.05 не отрицала отсутствие пломбы на кассовом аппарате. Вывод суда о необходимости подтверждения события правонарушения свидетельскими показаниями необоснован, поскольку установленные при проверке нарушения подтверждены материалами проверки, подписанными работником общества.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит требования о составлении протокола об административном правонарушении в присутствии свидетелей. В соответствии со статьей 5 Закона N 54-ФЗ организации обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.03 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

В силу статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товара в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность.

Таким образом, у налоговой инспекции имелись правовые основания для привлечения общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При указанных обстоятельствах решение суда от 06.02.06 следует отменить как не соответствующее фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права, а в удовлетворении заявления - отказать.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.02.06 по делу N А32-52925/05-59/1407-56АЖ отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.