Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 июля 2006 г. N Ф08-3235/06-1396А "Суд не установил, за что предприниматель привлечен к ответственности по статье 123 НК РФ, не проверил правомерность расчета начисленного штрафа, в связи с чем судебные акты, принятые по делу, в указанной части подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию" (извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 декабря 2007 г. N Ф08-7521/07-3035А, от 27 февраля 2007 г. N Ф08-346/07-169А

Предприниматель без образования юридического лица Жанаева О.А. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными (с учетом уточнения заявления) решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа (далее - налоговая инспекция) от 23.08.04 N 217д в части и требований N 26199 и 3053 в части.

Решением суда от 16 ноября 2005 года признаны недействительными:

1. решение налоговой инспекции от 23.08.04 N 217д в части: подпункта "б" пункта 2.1 раздела 2 о начислении: единого социального налога (5 266 рублей в ПФР, 752 рублей в ФСС РФ) и 859 рублей пени за просрочку его уплаты, 599 рублей целевого сбора на содержание милиции, 4 012 рублей 80 копеек платы за загрязнение окружающей среды за I квартал 2004 г. и 1 504 рублей 80 копеек пени за просрочку ее уплаты, пункта 1 раздела 1 о начислении: 296 365 рублей 60 копеек штрафов по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, 150 рублей штрафа по статье 126 данного Кодекса, 15 190 рублей по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

2. требования N 26199 в части: пунктов 1, 2, 5, 6, 10, 12 об уплате единого социального налога (5 266 рублей в ПФР, 46 рублей в ФФОМС, 795 рублей в ТФОМС, 752 рублей в ФСС РФ) и 859 рублей пени за просрочку его уплаты (751 рубль 60 копеек в ПФР, 107 рублей 40 копеек в ФСС РФ), пунктов 3, 4 об уплате 4 012 рублей 80 копеек платы за загрязнение окружающей среды за I квартал 2004 г. и 1 504 рублей 80 копеек пени за просрочку ее уплаты, пункта 8 об уплате 599 рублей целевого сбора на содержание милиции, пункта 19 об уплате 9 023 рублей 50 копеек НДС;

3. требование N 3053 в части: 296 365 рублей 60 копеек штрафов по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, 150 рублей штрафа по статье 126 данного Кодекса, 15 190 рублей по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Оценив взаимоотношения предпринимателя с предпринимателями Усановой В.Б., Жанаевой Э.А., ООО "Гермес-А", предприятием "Путеви", Управлением архитектуры и градостроительства, ЗАО "Санаторий "Маяк"" и ФГУ "УГЭН" в 2001 - 2003 гг., суд сделал вывод об осуществлении заявителем оптовой торговли и обоснованном доначислении налоговой инспекцией налогов по общей системе. У предпринимателя отсутствуют документы, подтверждающие 142 380 рублей затрат, непосредственно связанных с извлечением доходов от предпринимательской деятельности в 2001 г. Законодательством о налоге с продаж не предусмотрено отнесение данного налога на затраты при исчислении налога на доходы физических лиц. НДС, уплаченный поставщикам, подлежит вычету в порядке, установленном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому суммы уплаченного НДС не должны включаться в состав расходов при исчислении налога на доходы физических лиц и налога на доходы.

Действие статьи 9 Федерального закона от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" не может распространяться на случаи, когда лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, прекращают предпринимательскую деятельность в добровольном порядке и вновь начинают ее, поскольку иное позволило бы злоупотреблять названной льготой и пользоваться ею в течение неограниченного срока, что противоречит самому смыслу установления этой гарантии. Предприниматель в период освобождения от уплаты НДС на основании статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации при расчетах с покупателями выделял в счетах-фактурах НДС. Получая от покупателей налог на добавленную стоимость, предприниматель обязан уплатить полученные суммы в бюджет.

Предприниматель представил суду уточненные документы, подтверждающие обязанность уплатить лишь 5 891 рубля 60 копеек платы за негативное воздействие на окружающую среду за I квартал 2004 г. и платежные документы об уплате единого социального налога (5 266 рублей в ПФР и 752 рубля в ФСС), поэтому суд откорректировал начисленные в решении суммы. Налоговая инспекция признала ошибочное начисление 13 986 рублей 40 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по единому социальному налогу и неправомерно привлекла предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и по пункту 1 статьи 126 данного Кодекса за занижение налогооблагаемой базы по единому социальному налогу за 2001 г. в части, подлежащей зачислению в ПФР и ФСС, по сбору на содержание милиции и по налогу с продаж за апрель - декабрь 2002 г.

Постановлением апелляционной инстанции от 3 мая 2006 года отменено решение от 16 ноября 2005 года в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения налоговой инспекции от 23.08.04 в части доначисления единого социального налога (9 632 рублей в ПФР, 100 рублей в ФФОМС, 1 708 рублей в ТФОМС) 3 900 рублей налога на доходы физических лиц и 711 рублей пени за просрочку его уплаты, 3 068 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части отказа в признании недействительными требования N 26 199 в части уплаты единого социального налога (9 632 рублей в ПФР, 100 рублей в ФФОМС, 1 708 рублей в ТФОМС) 3 900 рублей налога на доходы физических лиц и 711 рублей пени за просрочку его уплаты, и требования N 3053 в части уплаты 3 068 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В отмененной части заявление удовлетворено, в остальной части решение суда оставлено без удовлетворения.

Судебный акт мотивирован тем, что при проведении выездной налоговой проверки не учтены платежи по единому социальному налогу (платежные поручения от 09.08.01 N 162 - 164) и по налогу на доходы физических лиц (платежное поручение от 01.08.03 N 637 на 3 900 рублей), поэтому расчеты по данным налогам подлежат корректировке.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратился предприниматель с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить в части отказа в признании недействительными ненормативных актов налоговой инспекции в части единого социального налога (82 561 рубля 82 копеек, зачисляемых в ПФР, 7 829 рублей, зачисляемых в ТФОМС, 729 рублей, зачисляемых в ФФОМС, 3 847 рублей, зачисляемых в ФСС) и пени за просрочку его уплаты (20 697 рублей 40 копеек в ПФР, 3 464 рублей в ТФОМС, 4 рублей в ФФОМС, 136 рублей в ФСС), штрафов за неуплату единого социального налога (6 358 рублей 56 копеек в ПФР, 1 524 рублей 80 копеек в ТФОМС), 284 368 рублей налога на доходы физических лиц, 57 467 рублей 31 копеек пени за просрочку его уплаты, 56 093 рублей 42 копеек штрафа по 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 1 463 504 рублей 20 копеек налога с продаж и 279 790 рублей 50 копеек пени за просрочку его уплаты, 292 850 рублей 84 копеек штрафа по налогу с продаж, 463 786 рублей 50 копеек НДС и 176 014 рублей 50 копеек пени по нему, 89 540 рублей штрафа по НДС.Заявитель отмечает, что на момент подачи декларации по налогу на доходы физических лиц за 2001 г. представлены документы, подтверждающие расходы предпринимателя в сумме 1 812 441 рубля, поэтому утрата части документов на сумму 142 380 рублей не может служить основанием для уменьшения расходов предпринимателя в ходе проведения выездной налоговой проверки. Оплата за мебель производилась предпринимателями Усановой В.Б. и Жанаевой Э.А. в 2002 г. за наличный расчет через кассу, следовательно, в данном случае имела место розничная торговля, подлежащая обложению единым налогом на вмененный доход. Выездная проверка проведена в 2004 г., когда понятия розничной и оптовой торговли определены законодательством, поэтому определяющим критерием для их разграничения является не статус покупателя, а форма продажи (наличная или безналичная). В силу части 1 пункта 47 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина России N 86н, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N БГ-3-04/430 от 13.08.02, НДС, уплаченный предпринимателем при приобретении товарно-материальных ценностей относится к прочим расходам, и уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц. Предприниматель не является плательщиком НДС и налога с продаж в 2001 - 2003 гг. в силу статьи 9 Федерального закона от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации". Покупатели фактически не уплачивали ошибочно выделенный в счетах-фактурах НДС, поскольку налог не включался в стоимость товара. Предприниматель, являясь в 2001 - 2003 гг. плательщиком единого налога на вмененный доход с розничной торговли, не должна уплачивать НДС. К налоговой ответственности по статьям 122 и 119 Налогового кодекса Российской Федерации привлекаются налогоплательщики, а не лица, обязанные уплатить НДС из-за ошибочного выделения его в счетах-фактурах. С учетом сумм, признанных налоговым органом, недоимка по единому социальному налогу составит в ПФР за 2001 г. - 26 122 рубля 16 копеек, за 2002 г. - 8 144 рубля, 2003 г. 6 - 437 рублей 18 копеек, в ТФОМС за 2001 г. - 5 384 рубля, за 2002 г. - 2 884 рубля. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии недоимки по единому социальному налогу в ФСС за 2002 г. и ФФОМС за 2001 - 2003 гг., однако не указал в решении о признании недействительным решения налоговой инспекции N 217Д в части единого социального налога (3 847 рублей в ФСС и 729 рублей в ФФОМС) и пени за просрочку его уплаты (136 рублей в ФСС и 4 рубля в ФФОМС).

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления. Суд принял уточненные документы предпринимателя, которые не были представлены при выездной проверке, и сделал перерасчет платы за негативное воздействие на окружающую среду и единого социального налога. Основания для признания недействительными оспариваемых актов налоговой инспекции в этой части отсутствовали, поскольку налогоплательщик не представил необходимые документы при выездной проверке. Налоговая инспекция учла уплату 599 рублей по сбору на содержание муниципальной милиции при исчислении пени и штрафа, отраженная в решении общая сумма сбора 1 375 рублей не повлияла на начисления по пене и штрафу. 296 365 рублей 60 копеек штрафа по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации начислен за непредставление налоговых деклараций. В решении ошибочно указано наименование нарушения "занижение налога" при начислении 150 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов. В решении налоговой инспекции имеет место техническая ошибка, а не неверная квалификация правонарушений. В решении N 217Д учтена переплата по налогам (предложено уплатить доначисленные единый социальный налог и НДС за минусом сумм, указанных в подпунктах 10.11.12)

В судебном заседании представители предпринимателя и налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах. Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене в части привлечения предпринимателя к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Заявитель впервые зарегистрирован в качестве предпринимателя без образования юридического лица администрацией г. Анапа в 1996 г. (свидетельство от 19.06.96 N 1165 с правом осуществления торгово-закупочной, посреднической, деятельности, услуг бухгалтера-аудитора). Согласно справки администрации г. Анапа заявитель прекратил предпринимательскую деятельность по названному свидетельству 21.01.99, однако повторно зарегистрировался в качестве предпринимателя 17.03.99 (свидетельств от 17.03.99 N 421).

Налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период 01.01.01 по 31.03.04, составила акт от 04.08.04 N 217Д о выявленных нарушениях. По результатам рассмотрения материалов проверки и протокола разногласий предпринимателя руководитель налоговой инспекции принял решение от 23.08.04 N 217Д о привлечении заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и доначислении налогов и сборов, пени за просрочку их уплаты.

Суд установил, что предприниматель осуществлял в 2001 - 2003 гг. наряду с розничной реализацией мебели, запчастей, хозяйственных товаров, продуктов оптовую торговлю, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения. С полученного дохода (операций по оптовой реализации) предприниматель не исчислял налоги в общеустановленном порядке, что привело к неуплате налога на доходы физических лиц (57 598 рублей 44 копеек за 2001 г., 267 916 рублей за 2002 г., 35 992 рубля 67 копеек за 2003 г.), единого социального налога, налога на добавленную стоимость (в том числе 33 005 рублей за 2001 г., 150 412 рублей за 2002 г., 97 392 рубля 50 копеек за 2003 г.), налога на милицию и налога с продаж.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", действовавшего до 01.01.03, в перечень видов деятельности, облагаемых единым налогом на вмененный доход, включена деятельность по розничной торговле, осуществляемой через магазин с численностью работающих до 30 человек, палатки, рынки, лотки, ларьки, торговые павильоны и другие места организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. Вышеназванные правовые нормы, давая определение розничной торговле, не связывают такое определение с формой оплаты за проданный товар, а определяют розничную торговлю как сферу деятельности, при указанных условиях подпадающую под уплату единого налога на вмененный доход. Действующим в спорный период федеральным законодательством о налогах и сборах не было определено понятие розничной торговли, в связи с чем следует руководствоваться пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, который предусматривает возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.Аналогичное определение розничной торговли дано и Государственным стандартом Российской Федерации Р51303-99 "Торговля. Термины и определения", введенным в действие на территории Российской Федерации с 01.01.2000, согласно которому к розничной торговле относится торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Оптовая торговля определяется как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. Аналогичное понятие оптовой торговли закреплено в статье 2 Закона Краснодарского края от 06.11.98 N 155-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", действовавшего до 01.01.03. данная норма определяла розничную торговлю как предпринимательскую деятельность, связанную с куплей - продажей товаров и оказанием услуг физическим лицам, а также организациям (больницам, поликлиникам, детским садам и яслям, школам, детским домам, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" обязал арбитражные суды при квалификации правоотношений участников спора исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса). Из данных определений следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в сложившихся правоотношениях предприниматель выступал как продавец, реализующий товар оптом. Законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность продавца при реализации товара устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров в дальнейшем, однако количество и ассортимент товаров, проданных заявителем в 2001 - 2002 гг. предпринимателям Усановой В.Б., Жанаевой Э.А., ООО "Гермес-А", предприятию "Путеви", Управлению архитектуры и градостроительства на основании счетов-фактур и накладных в том числе и по безналичному расчету свидетельствует об их приобретении у заявителя для последующей перепродажи или профессионального использования. Приобретение предпринимателями Усановой В.Б. и Жанаевой Э.А. мебели для последующей перепродажи подтверждается также протоколами их допроса.

Согласно статье 346.27 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", вступившей в действие с 01.01.03, розничная торговля - это торговля товарами за наличный расчет, тем самым продажа предпринимателем в 2003 г. товаров ЗАО "Санаторий "Маяк"" и ФГУ "УГЭН" за безналичный расчет не является розничной торговлей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при исчислении налога на доходы физических лиц предприниматели вправе уменьшить полученный ими в течение налогового периода доход на сумму фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, связанных с извлечением дохода.

Суд проверил правомерность доначисления 18 509 рублей 40 копеек налога на доходы физических лиц в 2001 г. в связи с отсутствием у предпринимателя документов, подтверждающих 142 380 рублей затрат, непосредственно связанных с извлечением доходов от предпринимательской деятельности, и признал необоснованными доводы предпринимателя о подтверждении им 1 812 441 рубля расходов документами, представленными в налоговую инспекцию одновременно с налоговой декларацией по налогу на доходы за 2001 г. Передача предпринимателем подлинных документов налоговому органу письменными доказательствами не подтверждена. Принятие налоговой инспекцией декларации за 2001 г., направление предпринимателю извещения на уплату исчисленного им с учетом данных сумм расходов налога не свидетельствуют о признании этих расходов обоснованными.

Кроме того, предприниматель при исчислении налога на доходы физических лиц за 2003 г. неправомерно включил в состав расходов НДС и налог с продаж, что привело к занижению налогооблагаемой базы и неуплате налога в сумме 16 227 рублей 33 копеек. Согласно статье 3 Федерального закона от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, относятся к субъектам малого предпринимательства. Порядок их налогообложения устанавливается налоговым законодательством (статья 9 указанного Федерального закона). Если изменения в налоговом законодательстве создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации. Однако действие данной статьи не может распространяться на случаи, когда лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, прекращают предпринимательскую деятельность в добровольном порядке и вновь начинают ее, поскольку иное позволило бы злоупотреблять названной льготой и пользоваться ею в течение неограниченного срока, что противоречит самому смыслу установления этой гарантии.

На основании изложенного судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что заявитель, зарегистрированный в качестве предпринимателя без образования юридического лица в период с 19.06.96 по 21.01.99 и в дальнейшем с 17.03.99 не мог в 2001 - 2003 гг. пользоваться льготой по НДС и налогу с продаж, поэтому должен был исчислять и предъявлять к оплате налог при расчетах с покупателями. Тем самым налоговая инспекция правомерно начислила предпринимателю к уплате 1 463 504 рубля 20 копеек налога с продаж, 279 790 рублей 50 копеек пени.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 30.01.01 N 2-П положения частей 1 - 4 пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации от 27.12.91 N 2118-1 (в редакции Федерального закона от 31.07.98 N 150-ФЗ) "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" признаны не соответствующими статьям 19 (часть 1), 55 (часть 3) и 57 Конституции Российской Федерации как не обеспечивающие необходимую полноту и определенность регулирования налога с продаж, что порождает возможность его произвольного истолкования законодателями субъектов Российской Федерации и правоприменительной практикой. При этом Конституционный Суд Российской Федерации исходил из того, что федеральный законодатель не обеспечил исполнения требования о том, что акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Конституционный Суд Российской Федерации указал, что данные положения должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и во всяком случае утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года, а в пункте 5 резолютивной части своего постановления признал недопустимым привлечение правоприменительными органами налогоплательщиков к ответственности за налоговые правонарушения, связанные с обязанностью уплачивать налог с продаж.

На основании изложенного судебные инстанции обоснованно признали недействительными оспариваемые ненормативные акты налоговой инспекции в части 277 157 рублей 90 копеек штрафа, ошибочно начисленного за занижение налога с продаж по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, предпринимателю выдано решение инспекции от 17.04.01 N 30 об освобождении от исполнения обязанностей плательщика НДС с 01.04.01 по 31.03.02. Проверкой установлено, что предприниматель в данный период при расчетах с покупателями выделял в счетах-фактурах НДС.

Оспариваемым решением налогового органа на основании подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 29.05.02 N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации") предпринимателю правомерно доначислен к уплате в бюджет НДС за апрель 2001 г. - март 2002 г., так как данная норма предусматривает, что лица, не являющиеся налогоплательщиками НДС, обязаны исчислить и уплатить сумму налога в бюджет в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога (положение указанной нормы права распространяется на отношения, возникшие с 01.01.02). Получая от покупателей налог на добавленную стоимость, предприниматель обязан уплатить полученные суммы в бюджет.

Уплата НДС в этой ситуации не лишает предпринимателя права на освобождение от уплаты налога по статье 145 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку при уплате НДС в бюджет по правилам пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации не возникают дополнительные обязанности, образующие налоговое бремя, а обязанность предпринимателя заключается только в перечислении незаконно полученного НДС. Факт выставления покупателем счетов-фактур с выделением в них отдельной строкой НДС предприниматель не отрицает, но указывает на то, что НДС выделен ошибочно. Указанное обстоятельство не имеет правового значения, и полученный НДС в сумме 9 785 рублей 70 рублей за 2001 г. (9 347 рублей 70 копеек за апрель 2001 г. и 438 рублей за июль) и 314 569 рублей 20 копеек за апрель - декабрь 2002 г. подлежит уплате в бюджет.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, уплаченные налогоплательщиком при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), и иные операции, признаваемые объектом налогообложения, в том числе перепродажа. Статья 172 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налоговые вычеты по НДС производятся на основании счетов-фактур продавцов при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Налоговая инспекция обоснованно доначислила предпринимателю 6 281 рубль НДС за январь 2001 г., 5 484 рубля за февраль 2001 г. и 11 455 рублей за март 2001 г. поскольку предприниматель не представила счета-фактуры, подтверждающие право на налоговый вычет по товарам, приобретенным предпринимателем. Требования предпринимателя в названной части правомерно не удовлетворены.

Предпринимателю выдано решение инспекции от 15.05.02 N 438 об освобождении от исполнения обязанностей плательщика НДС с 01.05.02 по 30.04.03. С июля 2002 г. предприниматель утратила право на освобождение от НДС в связи с превышением выручки установленного в Налоговом кодексе Российской Федерации ограничения.

Неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Привлечение предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату НДС за 2001 - 2003 гг., единого социального налога в ФФОМС и ТФОМС является обоснованным, и обжалуемые решение налогового органа и требование N 3053 в указанной части признанию недействительным не подлежит.

Суд кассационной инстанции считает несостоятельным довод налогового органа о том, что представленные в материалы дела уточненные документы по плате за негативное воздействие на окружающую среду за I квартал 2004 г. и платежные документы об уплате единого социального налога (5 266 рублей в ПФР и 752 рубля в ФСС) представлены в суд первой инстанции и поэтому не должны им учитываться при решении вопроса о правомерности принятого инспекцией решения, поскольку в соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в ходе налоговой проверки.

Налоговая инспекция начислила предпринимателю 64 237 рублей 16 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление налога на доходы физических лиц. Однако при исчислении и уплате налога с сумм дохода от предпринимательской деятельности предприниматель выступает в качестве налогоплательщика, а не налогового агента. Ответственность налогоплательщика за неполную уплату сумм налога предусмотрена статьей 122, а не 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд не установил, за что предприниматель привлечен к ответственности по статье 123 Кодекса, не проверил правомерность расчета начисленного штрафа, в связи с чем судебные акты, принятые по делу в указанной части подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию. При новом рассмотрении суду надлежит проверить правильность квалификации вменяемого предпринимателю правонарушения, проверить обоснованность расчета взыскиваемой суммы.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 16 ноября 2005 года и постановление апелляционной инстанции от 3 мая 2006 года Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-30594/2004-59/841 отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительными решения ИФНС по г. Анапа от 23.08.04 N 217 и требования N 3053 в части 64 237 рублей 1 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отмененной части дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. В остальной части решение от 16 ноября 2005 года и постановление апелляционной инстанции от 3 мая 2006 года оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.