Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 декабря 2006 г. N Ф08-6639/06 "Материалы дела подтверждают, что газ используется истцом при изготовлении асфальтобетона в качестве топлива. Следовательно, покупатель газа должен иметь (получить в установленном порядке) разрешение на использование газа в качестве топлива. Между тем истец соответствующего разрешения в дело не представил. Таким образом, вывод суда о наличии такого разрешения является необоснованным" (извлечение)

ООО "Дорожные материалы" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с иском к ООО "Аланиярегионгаз" (далее - газоснабжающая организация, поставщик газа) об урегулировании разногласий по пунктам 2.1, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 4.4 и 5.3, возникших при заключении договора поставки газа от 01.12.05 N 39-4-0401.

Решением от 08.06.06 иск удовлетворен частично.

Пункт 2.1 договора утвержден в следующей редакции: "Поставщик обязуется поставлять с 01.01.06 по 31.12.06 газ, а покупатель получать (отбирать) газ для потребляющих установок и оплачивать на расчетный счет поставщика стоимость газа, снабженческо-сбытовых услуг и услуг по транспортировке от ГРС ООО "Кавказтрансгаз" по распределительным сетям ГРО в объемах (тыс. м2): на 2006 г. - 650,0".

Из договора исключены пункты 3.4, 3.5, 3.6 и 3.7, устанавливающие обязанность общества (покупателя) обеспечить наличие и готовность к работе на резервных видах топлива. Пункты 4.4 и 5.3 договора, регулирующие вопросы качества газа и порядка его оплаты, утверждены в редакции истца.

Суд исходил из того, что договор от 01.12.05 N 39-4-0401 является публичным (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации), поэтому ответчик вправе отказать в его заключении только при отсутствии возможности обеспечить истца (потребителя) необходимым ему объемом газа. Однако поставщик не представил доказательств невозможности отпуска газа в объеме, определенном для общества в приложении к постановлению Правительства Республики Северная Осетия - Алания от 11.04.06 N 91 (650 тыс. м2). О наличии возможности поставить указанный объем газа в 2006 году свидетельствует и включение газоснабжающей организацией в договор условия о применении к обществу сезонных (повышающих) коэффициентов при перерасходе газа (пункт 5.4). С учетом названного постановления суд не принял условие договора об объеме газа ни в редакции, предложенной истцом (750 тыс. м2), ни в редакции ответчика (248 тыс. м2). Пункты 3.4, 3.5, 3.6 и 3.7 исключены из текста договора, поскольку ответчик не опроверг пояснения истца об отсутствии технической возможности перехода к работе на резервных видах топлива. Пункты 4.4 и 5.3 договора утверждены в редакции истца, так как ответчик не возражал против их изменения (л. д. 80).

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

Газоснабжающая организация обжаловала решение от 08.06.06 в кассационном порядке. В жалобе заявитель просит отменить оспариваемый акт в части пункта 2.1 договора (о количестве поставляемого газа) и утвердить данный пункт в редакции, предложенной ответчиком. Заявитель указывает, что располагает только теми объемами газа, которые отпускает ему по договору поставки ООО "Межрегионгаз". Вывод суда о том, что газоснабжающая организация не приняла должных мер для понуждения своего поставщика к заключению договора в объеме, необходимом для удовлетворения потребностей всех покупателей газа на территории Республики Северная Осетия - Алания, является ошибочным, так как договор между ООО "Межрегионгаз" и ответчиком не является публичным. Условие договора об оплате потребителем газа при перерасходе с применением коэффициентов не означает, что у поставщика имеются свободные (нераспределенные) объемы газа. Постановление Правительства Республики Северная Осетия - Алания от 11.04.06 N 91, на которое сослался суд, носит рекомендательный характер. Необоснованно не учтены судом и доводы ответчика об отсутствии у истца разрешения на использование газа в качестве топлива, оформленного в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.92 N 832 и приказом Минэкономразвития России, Минэнерго России и ОАО "Газпром" от 15.10.02 N 333/358/101.

Общество в отзыве на жалобу указало на несостоятельность ее доводов, а также законность и обоснованность судебного акта в оспариваемой части.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения жалобы, полагая, что выводы суда первой инстанции соответствуют закону и основаны на имеющихся в деле доказательствах.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя истца, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение в оспариваемой части следует отменить, а дело в этой части - передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания.

Как видно из материалов дела, при заключении договора поставки газа от 01.12.05 N 39-4-0401 между обществом (покупатель) и газоснабжающей организацией (поставщик) возникли разногласия по пунктам 2.1, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 4.4 и 5.3.

Предметом кассационного обжалования является условие договора о количестве газа, поставляемого обществу (пункт 2.1). Снабжающая организация предложила этот пункт в редакции, согласно которой объем газа на 2006 г. составляет 248 тыс. м2 (л. д. 6). Покупатель подписал договор с протоколом разногласий, в котором предложил установить в договоре количество газа на 2006 год - 750 тыс. м2 (л. д. 15). Отказ поставщика принять данное условие в редакции потребителя (л. д. 17) послужил основанием для предъявления иска.

В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора, по которым у сторон имеются разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Суд первой инстанции не принял условие договора об объеме поставляемого газа ни в редакции, предложенной истцом (750 тыс. м2), ни в редакции ответчика (248 тыс. м2). При разрешении спора в части пункта 2.1 договора суд руководствовался постановлением Правительства Республики Северная Осетия - Алания от 11.04.06 N 91, в приложении к которому установлены годовые объемы потребления сетевого газа по категориям потребителей на 2006 год с учетом того, что на республику выделено 1 409 300 тыс. м2. Пунктом 2 постановления газоснабжающей организации рекомендовано обеспечить поставку газа предприятиям (промышленным потребителям) республики в строгом соответствии с годовыми объемами, определенными в приложении, в том числе для общества - 650 тыс. м2.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился, является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Таким образом, единственным основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности исполнить его на условиях, предложенных контрагентом (потребителем).

Поскольку обязанность по заключению публичного договора возложена на коммерческую организацию в силу закона, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В кассационной жалобе заявитель ссылается на рекомендательный характер постановления Правительства Республики Северная Осетия - Алания от 11.04.06 N 91. При этом ответчик не указывает, почему результаты распределения между потребителями одного и того же объема газа (1 409 300 тыс. м2) Правительством Республики Северная Осетия - Алания не соответствуют результатам распределения этого газа поставщиком (л. д. 63 -77). Возражая против редакции пункта 2.1 договора, утвержденной судом, ответчик по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал, почему он не может предоставить обществу в 2006 году газ в количестве, определенном в постановлении от 11.04.06 N 91. При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не может согласиться с доводами поставщика о том, что он доказал (документально подтвердил) невозможность обеспечить общество в 2006 году сетевым газом в объеме 650 тыс. м2.

Вывод суда о том, что газоснабжающая организация не предприняла мер для понуждения своего поставщика (ООО "Межрегионгаз") к заключению договора в объеме, необходимом для удовлетворения потребностей всех покупателей газа, ошибочен.

По смыслу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичный договор заключается между коммерческой организацией и потребителем.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации "О газоснабжении в Российской Федерации" потребителем газа является юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья. Следовательно, заключенный ООО "Межрегионгаз" и ответчиком договор поставки газа для последующей перепродажи не является публичным. Поэтому газоснабжающая организация не могла потребовать от ООО "Межрегионгаз" увеличения количества поставляемого газа в судебном порядке.

В своих возражениях на иск ответчик ссылался также на необходимость предоставления обществом разрешения на использование природного газа. Поставщик указывал, что отсутствие у потребителя такого разрешения исключает возможность удовлетворения его требования об увеличении объема газа в 2006 году (л. д. 49 - 51).

При рассмотрении спора суд исходил из того, что право истца на использование газа в качестве топлива подтверждено фактом включения его (в качестве промышленного потребителя) в приложение к постановлению Правительства Республики Северная Осетия - Алания от 11.04.06 N 91.

Однако суд не учел следующее.

В силу пункта 4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.98 N 162 (далее - Правила), для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Договорные объемы поставки газа не должны превышать объемы, указанные в разрешении на использование газа. Разрешение на использование газа теряет силу, если покупатель не подготовился к приему газа в течение 5 лет после указанного в нем срока.

Во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 29.10.92 N 832 (в ред. Постановления Правительства Российской Федерации от 21.01.02 N 29) совместным приказом Минэкономразвития России, Минэнерго России и ОАО "Газпром" от 15.10.02 N 333/358/101 утвержден Порядок оформления решений об установлении видов топлива для предприятий и топливопотребляющих установок.

Материалы дела подтверждают, что газ используется обществом при изготовлении асфальтобетона в качестве топлива (л. д. 28). Следовательно, покупатель газа должен иметь (получить в установленном порядке) разрешение на использование газа в качестве топлива. Между тем истец соответствующего разрешения в дело не представил. Таким образом, вывод суда о наличии такого разрешения является необоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела кассационная инстанция проверяет, соответствуют ли выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку при разрешении спора суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам ответчика, а сделанные им выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и не основаны на имеющихся в деле доказательствах, обжалуемое решение следует отменить, а дело - направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания.

При новом рассмотрении суду необходимо разрешить спор на основе всестороннего и полного исследования и оценки как имеющихся в материалах дела, так и дополнительно представленных сторонами документов, а также с учетом обстоятельств, изложенных в настоящем постановлении. При проверке довода о наличии (отсутствии) разрешения на использование газа суду следует учесть следующее. Покупатель, уже получающий ресурсы на основании ранее выданного ему (его правопредшественнику) разрешения, не обязан восстанавливать или продлевать имеющееся разрешение, независимо от того, когда оно выдавалось. Постановление Правительства Российской Федерации от 29.10.92 N 832 и совместный Приказ Минэкономразвития России, Минэнерго России и ОАО "Газпром" от 15.10.02 N 333/358/101 также не содержат указания на то, что с их принятием уже имеющиеся разрешения на использование газа, выданные в соответствии с ранее утвержденным порядком, утрачивают силу.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при новом рассмотрении дела с учетом суммы, уплаченной ответчиком при подаче кассационной жалобы (л. д. 92).

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 08.06.06 по делу N А61-411/06-6 отменить, дело передать на новое рассмотрение в тот же суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.