Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 ноября 2006 г. N Ф08-5116/06 "Вывод суда первой инстанции о неправомерности действий должностного лица управления о проведении проверочной закупки и изъятию бухгалтерских документов основаны на оценке имеющихся в материалах дела доказательств и не противоречит закону" (извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Апогей" (далее -общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением с учетом уточненных требований о признании незаконными действий должностных лиц Управления внутренних дел г. Краснодара (далее - управление) по проведению проверочной закупки и изъятию бухгалтерских документов и об обязании возвратить изъятый кассовый чек от 01.02.06 на сумму 10 000 рублей.

Решением от 22.05.06 требование удовлетворено в части признания незаконными действий по проведению проверочной закупки и изъятию бухгалтерских документов у ООО "ТД "Апогей". В удовлетворении заявленных требований об обязании возвратить изъятый кассовый чек от 01.02.06 на сумму 10 000 рублей отказано.

Решение мотивировано тем, что на проведение проверки общества отсутствовало постановление, контрольная закупка фактически проведена без участия понятых, изъятые бухгалтерские документы не имеют отношения к административному правонарушению, указанному в акте проверочной закупки, в связи с чем действия должностных лиц управления по проведению 01.02.06 проверочной закупки и изъятию бухгалтерских документов являются неправомерными.

Требования заявителя об обязании заинтересованного лица возвратить ему изъятый кассовый чек от 01.02.06 на сумму 10 000 рублей суд не удовлетворил, так как указанный чек приобщен к материалам административного дела. Постановлением апелляционной инстанции от 04.07.06 решение в части удовлетворения требований отменено и в удовлетворении требований отказано. Постановление мотивировано тем, что проверочная закупка проведена правомерно в соответствии со статьей 7 Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности", основанием для ее проведения послужили сведения о реализации обществом окон со стеклопакетами без сертификата соответствия, статья 7 Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусматривает необходимости издания постановления на проведение проверочной закупки, поэтому указание в постановлении управления на проведение осмотра помещений общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Апогей-ТИА" не влияет на законность проведения проверочной закупки. Изъятие документов произведено в соответствии со статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В кассационной жалобе ООО "ТД "Апогей" просит постановление апелляционной инстанций от 04.07.06 отменить, решение суда от 22.05.06 оставить в силе. Заявитель указывает на то, что в нарушение требований пункта 25 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" у должностного лица управления отсутствовало постановление на проведение проверки ООО "ТД "Апогей". Имеющиеся в материалах административного дела постановления N 35 и N 39 от 31.01.06 касаются проведения осмотра, складских торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества ООО "ТД Апогей ТИА", а не ООО "ТД "Апогей" и не могут являться правовым основанием для проведения проверочной закупки и изъятия документов. Кроме того, закупка товара производилась фактически в отсутствие понятых, изъяты квитанции к приходным кассовым ордерам за период с сентября 2005 года по 16 января на сумму 1 100 993 рублей, которые не могут установить наличие или отсутствие события предполагаемого правонарушения, указанного в акте проверочной закупки от 01.02.06. Акт и протокол, составленный сотрудником управления не содержат сведений об административном правонарушении, соответственно не могут являться основанием для изъятия документов.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит жалобу отклонить и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения. В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы. Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и выслушав представителя общества, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, должностное лицо управления 01.02.06 провело проверочную закупку в торговом помещении ООО "ТД "Апогей" по адресу: г. Краснодар, ул. Горького 102, а также произвели изъятие кассового чека от 01.02.06 на сумму 10 000 рублей и квитанции к кассовым ордерам за 2005 год общества. По результатам составлены акт проверочной закупки от 01.02.06 , протокол осмотра и изъятия документов от 01.02.06.

В акте проверочной закупки указано, что в демонстрационном зале ООО ТД "Апогей", расположенном по ул. Горького, 102 г. Краснодара, покупателем Кононец А. В. заказано два деревянных окна на сумму 32706 рублей, выбит чек на сумму 10000 рублей, не предъявлен сертификат соответствия, проверочная закупка проведена в присутствии понятых Плахута Т. А. и Журавлевой О. В., которые подписали данный акт.

Апелляционная инстанция сделала вывод о правомерности проведения проверочной закупки, сославшись на статью 7 Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности", которая определяет основания для проведения оперативно - розыскных мероприятий.

Вместе с тем из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.05 N 198-О следует, что согласно Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основании сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, под которым подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление. Если в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 14 июля 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Как видно из материалов дела, начальник СКМ УВД города Краснодара 31.01.06 вынес постановление N 35 о проведении на основании пункта 25 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" осмотра производственных, складских, торговых и иных служебных помещений ООО "Апогей-ТИА" по адресу ул. Горького 102 в г. Краснодаре. Основанием для осмотра указаны сведения о реализации в демонстрационном зале ООО "Апогей-ТИА" по ул. Горького, 102 деревянных окон и дверей без сертификата соответствия, то есть о совершении административного правонарушения.

При таких обстоятельствах с учетом названного Определения Конституционного Суда Российской Федерации проведенная в данном случае управлением проверочная закупка не является оперативно-розыскным мероприятием. В связи с этим довод апелляционной инстанции о правомерности проверочной закупки на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" является ошибочным.

Пункт 25 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" предусматривает право милиции при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел или его заместителя производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, которому вручается копия указанного постановления, осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений; изучать документы, отражающую финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность.

При рассмотрении дела суд первой инстанции установил, что должностное лицо управления произвело осмотр помещения общества и изъятие бухгалтерских документов (квитанций к приходно-кассовым ордерам за период с сентября 2005 года по 16 января 2006 года на сумму 1 100 993 рубля), о чем был составлен протокол осмотра и изъятия от 01.02.06. При этом суд первой инстанции также установил, что закупка проведена без участия понятых. Это подтвердили допрошенные в судебном заседании свидетели Ларина Е.И. и Плохута Т.А., которая была привлечена в качестве понятой.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что у должностного лица управления в нарушение пункта 25 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" отсутствовало постановление начальника органа внутренних дел на совершение должностным лицом указанных действий в отношении общества. В материалах дела имеется постановление начальника СКМ УВД города Краснодара от 31.01.06 N 35 на осмотр помещений ООО "Апогей-ТИА".

В решении суд первой инстанции также обоснованно указал на то, что у общества изъяты квитанции к приходным кассовым ордерам, которые не имеют отношение к событию предполагаемого административного правонарушения, выразившегося в реализации товаров без сертификата соответствия.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о неправомерности действий должностного лица управления о проведении проверочной закупки и изъятию бухгалтерских документов основаны на оценке имеющихся в материалах дела доказательств и не противоречит закону.

При таких обстоятельствах постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции следует оставить в силе.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.06 по делу N А-32-5696/2006-45/146 отменить, решение суда первой инстанции от 22.05.06 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.