Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 января 2007 г. N Ф08-6878/06-2877А "Поскольку суд не принял в качестве доказательств по делу материалы, опровергающие принадлежность О. игровых автоматов, расположенных в игровом клубе и осуществление им игорного бизнеса по этому адресу, не исследовал и не оценил их, выводы суда сделаны на основе неполно исследованных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора" (извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф08-8005/07-2991А

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о взыскании с предпринимателя без образования юридического лица Остапчука Ю.А. 202 500 рублей налоговой санкции по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за непостановку на налоговый учет игровых автоматов в игровом клубе около дома 15 "а" по ул. Донской в г. Сочи.

Решением от 04.10.06, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 23.11.06, суд взыскал с предпринимателя 202 500 рублей налоговой санкции по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд принял в качестве достоверных доказательств объяснения Лушниковой И.М. и Мацейко Л.А. при проверках, подтвержденные свидетельскими показаниями понятых Вайзяна Р.Р. и Кочьян В.Д., инспекторов Гергедова М.М., Прибыткова А.Н., Гвашева А.А., охранников Кешибяна Л.Р. и Хачатуряна А.Р., а также договором аренды с предпринимателем Остапчуком Ю.А. проверяемого помещения, в котором размещались незарегистрированные в налоговом органе игровые автоматы. Нарушения в оформлении договора аренды и отсутствие лицензии на осуществление игровой деятельности не исключают возможность использования предпринимателем арендуемого помещения для эксплуатации игровых автоматов, не аннулируют иные доказательства, свидетельствующие об этом. Составление протоколов осмотра вне рамок выездной налоговой проверки с целью подтверждения расчетов, представленных налогоплательщиком, соответствует пункту 1 статьи 88 и статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратился предприниматель Остапчук Ю.А. с кассационной жалобой, в которой просит решение от 04.10.06 и постановление апелляционной инстанции от 23.11.06 отменить, принять новое решение. Заинтересованное лицо считает, что судебные инстанции не оценили надлежащим образом доказательства, представленные налоговым органом, показания свидетелей, и материалы проверки деятельности предпринимателя, проведенной работниками МОБ УВД Центрального района г. Сочи.

Суд первой инстанции проигнорировал утверждение Остапчука Ю.А. о том, что он никогда не приобретал игровые автоматы и не занимался игорным бизнесом, не принял во внимание постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Остапчука Ю.А., показания Лушниковой И.М. от 30.05.06 и Мацейко Л.А. от 21.06.06. Названные лица перед дачей показаний в судебных заседаниях дали подписку о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Апелляционная инстанция отклонила доводы жалобы о значимости и наличии противоречий в свидетельских показаниях. Согласно протоколу допроса Кешибян Л.Р. работники налоговой инспекции что-то диктовали Ларисе (Мацейко), а она отказывалась писать, на вопросы Кешибяна Л.Р. объяснить происходящее ему указали на обязанность сидеть возле двери и следить, чтобы в помещение никто не заходил. Свидетель Хачатурян А.Р. в судебном заседании показал, что Лушникова И.М. отказывалась что-либо писать под диктовку. Работник налоговой инспекции Вайзян Р.Р., находясь при исполнении служебных обязанностей, трижды участвовал в качестве понятого на одном и том же объекте проверки. Ему никто не разъяснял положения статей 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и 98 Налогового кодекса Российской Федерации. Кочьян В.Д. находилась в проверяемом помещении не более 10 минут, т.е. не присутствовала при проведении всех действий. Договор аренды нежилых помещений от 01.06.05, который инспекторы нашли при проверке, фактически не исполнялся. Карташов В.А. в своих показаниях 21.06.06 подтвердил данное обстоятельство и указал, что после предварительной договоренности с Остапчуком Ю.А. нанял рабочих для ремонта и передал им ключи, с Остапчуком Ю.А. больше не встречался. Суд не оценил договор аренды от 01.11.05 N 6 между Карташовым В.А. и Мнацаканяном, согласно которому последний с 01.11.05 осуществляет предпринимательскую деятельность в спорном помещении. Осмотр проведен вне рамок выездной налоговой проверки.

Налоговая инспекция представила отзыв на кассационную жалобу, в котором считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании просил судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

На основании поручения заместителя руководителя ИФНС г. Сочи от 27.07.05 N 852/1 сотрудники данной инспекции - главные государственные налоговые инспекторы Гвашев Л.Л. и Прибытков А.Н. при осмотре 27.07.05 в присутствии понятых Вайзян Р.Р. и Кочьян В.Д. и с участием администратора игрового зала Лушниковой И.М. игрового зала, расположенного в г. Сочи, ул. Донская, около дома 15 "а", составили протокол от 27.07.05 N 852/1-819, из которого следует, что в помещении игрового клуба имеется 9 игровых автоматов. На указанные игровые автоматы отсутствовали документы о постановке на учет в налоговом органе, лицензия, а также данные о самих автоматах - идентификационные таблички с заводскими номерами и данными о заводе-изготовителе.

По мнению налогового органа, предприниматель Остапчук Ю.А., арендовавший данное помещение, не исполнил обязанность, установленную пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. По факту налогового правонарушения налоговая инспекция вынесла решение от 26.08.05 N 577/879 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 202 509 рублей штрафа. Требованием от 31.08.05 N 7638 предложено предпринимателю Остапчуку Ю.А. уплатить налоговую санкцию в добровольном порядке в срок до 09.09.06, однако сумма штрафа им не уплачена. При рассмотрении дела судебные инстанции руководствовались следующим. При осмотре помещения игрового зала, расположенного в г. Сочи, по ул. Донская, около дома 15 "а", сотрудники налогового органа 27.07.05 выявили правонарушение, предусмотренное пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в непостановке на учет в налоговом органе объектов игорного бизнеса.

В ходе проверки сотрудники налогового органа опросили оператора игрового зала Лушникову И.М., которая указала, что работает на предпринимателя Остапчука Ю.А., и в подтверждении законности своей деятельности сама предъявила договор аренды игрового клуба, заключенный между Карташовым В.А и Остапчуком Ю.А. В объяснениях от 27.07.05 Лушникова И.М. письменно подтвердила, что она работает администратором в игровом зале, принадлежащем Остапчуку Ю.А., трудового соглашения с Остапчуком Ю.А. она не заключала, но заработную плату ей выдает именно Остапчук Ю.А. (л. д. 20).

Позже сотрудники налогового органа провели еще несколько проверок указанного игрового клуба с целью проверки устранения выявленных правонарушений. 24 октября 2005 года главные государственные налоговые инспекторы Гвашев А.А. и Прибытков А.Н. в присутствии понятых Вайзяна Р.Р. и Кешибяна Л.Р., оператора игрового зала Мацейко Л.А. на основании поручения руководителя налогового органа от 24.10.05 N 1243 провели осмотр игрового зала, расположенного в г. Сочи, ул. Донская, около дома N 15 "а", и зафиксировали в протоколе от 24.10 05 N 002383 факт наличия в помещении игрового клуба 9 игровых автоматов, на которые отсутствует лицензия и свидетельство о постановке на учет в налоговом органе. При проверке оператор Мацейко Л.А. предъявила проверяющим договор аренды помещения игрового клуба, заключенный между Карташовым В.А и Остапчуком Ю.А. Оператор Мацейко Л.А. при проведении проверки 24.10.05 также указала, что работает на предпринимателя Остапчука Ю.А., который выплачивает ей заработную плату.

18 ноября 2005 года главные государственные налоговые инспекторы Гвашев А.А и Гергедов М.М. в присутствии понятых Вайзяна Р.Р и Хачатуряна А.Р. и с участием администратора игрового зала Лушниковой И.М. на основании поручения руководителя налогового органа от 18.11.05 N 1319 провели осмотр игрового зала, расположенного в г. Сочи, ул. Донская, между домами N 15 и 15 "а", и составили протокол от 18.11.05 N 002801/1319-1145, из которого следует, что в помещении игрового клуба имеется 9 непоставленных на учет игровых автоматов, на которые отсутствует лицензия. При проведении указанной проверки оператор Лушникова И.М. вновь предъявила проверяющим договор аренды, заключенный между Карташовым В.А и Остапчуком Ю.А.

По мнению судебных инстанций, факт совершения правонарушения предпринимателем Остапчуком Ю.А. в ходе осмотра 27.09.05 подтвержден объяснениями администратора игрового зала Лушниковой И.М., 24.10.05 - объяснениями оператора игрового зала Мацейко Л.А., а также показаниями инспекторов Гвашева А.А. от 21.06.06 (л. д. 91), Прибыткова А.Н. от 18.06.06 (л. д. 128), Гергедова М.М. от 18.07.06. (л. д. 129).

Инспектор Гвашев А.А. в судебном заседании 21.09.06 показал, что 27.07.05 в ходе осмотра игрового зала в г. Сочи по ул. Донской опрошена администратор Лушникова И.М., которая пояснила, что работает у Остапчука Ю.А., и в подтверждение законности своей деятельности предъявила проверяющим находящийся в помещении игрового зала договор аренды помещения игрового зала, заключенный между Карташовым В.А и Остапчуком Ю.А. (л. д. 91).

Инспектор Прибытков А.Н. в судебном заседании 18.07.06 показал, что 27.07.05 в ходе осмотра игрового зала в г. Сочи по ул. Донской опрошена администратор Лушникова И.М., которая пояснила, что работает у Остапчука Ю.А., и в подтверждение законности своей деятельности предъявила проверяющим находящийся в помещении игрового зала договор аренды помещения игрового зала, заключенный между Карташовым В.А и Остапчуком Ю.А. (л. д. 128). Проверка указанного игрового зала проводилась дважды - 27.07.05 и 18.11.05 совместно с инспектором Гергедовым М.М.

Согласно показаниям инспектора Гергедова М.М. в судебном заседании 18.07.06 он 18.11.05 совместно с инспектором Прибытковым А.Н. проводил осмотр игрового зала в г. Сочи, по ул. Донская, 15-15 "а". Администратор игрового зала Лушникова И.М. при этом пояснила, что хозяином игрового клуба является предприниматель Остапчук Ю.А., и предъявила находящийся в помещении игрового зала договор аренды помещения игрового зала, заключенный между Карташовым В.А и Остапчуком Ю.А.

По ходу рассмотрения дела Остапчук Ю.А. и его представители отрицали факт принадлежности игровых автоматов предпринимателю Остапчуку Ю.А. В обоснование указанной позиции представитель заинтересованного лица сослался на показания свидетеля Лушниковой И.М. в судебном заседании 30.05.06 и свидетеля Мацейко Л.А. в судебном заседании 21.06.06. Свидетель Лушникова И.М. в судебном заседании 30.05.06 показала, что объяснения к протоколу от 27.07.05 N 852/1 она написала под диктовку под влиянием угроз сотрудников налогового органа, и на самом деле никакого Остапчука Ю.А. она не знает. Свидетель Мацейко Л.А. в судебном заседании 27.07.05 дала аналогичные показания. Оценив указанные выше объяснения Лушниковой И.М и Мацейко Л.А. в ходе осмотра игрового клуба в г. Сочи по ул. Донской между домами 15 и 15 "а", 27.07.05 и 24.10.05 соответственно, и их свидетельские показания в судебном заседании 30.05.06 и 21.06.06 соответственно, суд установил противоречия в показаниях свидетелей.

По мнению судебных инстанций, факт наличия угроз со стороны сотрудников налогового органа при проведении проверок в адрес Лушниковой И.М. и Мацейко Л.А. опровергается свидетельскими показаниями охранников клуба - Кешибяна Л.Р. и Хачатуряна А.Р., а также показаниями понятых - Вайзяна Р.Р.и Кочьян В.Д., в связи с чем данные доводы представителя предпринимателя не могут быть приняты судом во внимание.

Кешибян Л.Р., допрошенный в судебном заседании, показал, что в июле 2005 года работал охранником игрового клуба, расположенного в г. Сочи, по ул. Донская. При проведении проверки сотрудниками налогового органа игрового клуба 27.07.05 он выполнял свои должностные обязанности. При этом никаких нарушений и беспорядка, а также угроз в адрес оператора со стороны проверяющих не заметил. На вопрос председательствующего свидетель Кешибян Л.Р. пояснил, что если бы на работника клуба оказывалось давление, он бы вмешался, поскольку охрана порядка являлась его непосредственной обязанностью.

Свидетель Вайзян Р.Р. в судебном заседании, показал, что в июле он работал водителем в ИФНС по г. Сочи, должностным лицом не являлся. 27.07.05 присутствовал в качестве понятого при проведении должностными лицами налогового органа проверки игрового клуба, расположенного в г. Сочи, по ул. Донская, возле дома 15. Свидетель показал, что в клубе присутствовал охранник, оператор, фамилию которого он не помнит, и игроки. На вопрос председательствующего о высказывании сотрудниками налогового органа угроз в адрес оператора, свидетель показал, что никаких угроз в адрес оператора со стороны проверяющих замечено не было.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Кочьян В.Д. показала, что в июле 2005 года присутствовала в качестве понятого при осмотре сотрудниками налогового органа помещения игрового клуба, расположенного в г. Сочи, по ул. Донская, возле дома 15. При этом осмотре присутствовала также администратор по имени Ирина (Лушникова И.М.). Кочьян В.Д. показала в судебном заседании, что во время осмотра оператор вела себя спокойно, никакого беспокойства не высказывала.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему собственному убеждению, основанном на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив в совокупности как первоначальные объяснения администратора игрового зала Лушниковой И.М. и оператора Мацейко Л.А. при осмотрах игрового зала, так и свидетельские показания данных лиц в судебных заседаниях 30.05.06. и 21.06.06. соответственно, с учетом свидетельских показаний охранников клуба Кешибяна Л.Р., Хачатуряна А.Р., свидетельских показаний понятых Вайзяна Р.Р. и Кочьян В.Д., а также показаний свидетелей Гергедова М.М., Прибыткова А.Н., Гвашева А.А. суд установил достоверность объяснений Лушниковой И.М., Мацейко Л.А., данных ими в ходе осмотра игрового клуба.

Суд принял в качестве достоверных доказательств первоначальные пояснения Лушниковой И.М. и Мацейко Л.А., исходя из того, что они написали их собственноручно, без оказания на них какого-либо давления и угроз в их адрес со стороны проверяющих налогового органа.

Суд оценил критически показания Лушниковой И.М. и Мацейко Л.А., данные ими в судебном заседании, как не имеющие под собой доказательственной базы, имеющие целью увести предпринимателя Оспачука Ю.А. от ответственности, а также то, что они находились в служебной зависимости от него, поскольку он выплачивал им заработную плату за работу в игровом зале.

Апелляционная инстанция отклонила доводы жалобы о значимости и наличии противоречий в свидетельских показаниях. Однако согласно протоколу допроса Кешибян Л.Р. работники налоговой инспекции что-то диктовали Ларисе (Мацейко), а она отказывалась писать, на вопросы Кешибяна Л.Р. объяснить происходящее ему указали на обязанность сидеть возле двери и следить, чтобы в помещение никто не заходил. Свидетель Хачатурян А.Р. в судебном заседании показал, что Лушникова И. отказывалась что-либо писать под диктовку. Суд не оценил доводы заинтересованного лица о том, что работник налоговой инспекции Вайзян Р.Р., находясь при исполнении служебных обязанностей, трижды участвовал в качестве понятого на одном и том же объекте проверки. Ему никто не разъяснял положения статей 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и 98 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд исследовал и отклонил довод представителя предпринимателя о том, что договор аренды от 01.06.05., заключенный между Карташовым В.А. и Остапчуком Ю.А. составлен с нарушением требований закона, в связи с чем не может считаться заключенным, и, соответственно, не может считаться доказательством по данному делу.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Карташов В.А. показал, что он действительно заключил с предпринимателем Остапчуком Ю.А. предварительный договор аренды помещения, расположенного в г. Сочи, по ул. Донская, возле дома 15. Как ему пояснил Остапчук Ю.А., помещение он намеревался использовать под торговлю автозапчастями. Свидетель Карташов В.А. показал, что после подписания договора он на некоторое время выехал из города, а когда вернулся, то обнаружил в помещении, сдаваемом им в аренду, игровые автоматы. Кому принадлежали эти автоматы, он не знает.

Представители заинтересованного лица настаивали, что договор аренды нежилых помещений от 01.06.05, который инспекторы нашли при проверке, носил предварительный характер и фактически не исполнялся. Карташов В.А. в своих показаниях 21.06.06 подтвердил данное обстоятельство и указал, что после предварительной договоренности с Остапчуком Ю.А. нанял рабочих для ремонта и передал им ключи, с Остапчуком Ю.А. больше не встречался. Суд не принял во внимание эти показания, при этом не указал мотивы, по которым он отклонил их.

Суд обоснованно полагал, что постановление инспектора ОБПСПР и ИАЗ Центрального РУВД г. Сочи от 04.08.06 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Остапчука Ю.А. со ссылкой на не установление факта использования помещения игрового клуба предпринимателем Остапчуком Ю.А. и факта принадлежности игровых автоматов Остапчуку Ю.А., не имеет преюдициального значения в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем суд необоснованно сделал вывод об отсутствии у него доказательственной силы со ссылкой на неисследование при его вынесении всех материалов дела: показаний понятых, участвовавших при проведении налоговой проверки, операторов Лушниковой И.М. и Мацейко Л.А., их первоначальных показаний, показаний остальных свидетелей по делу.

При этом суд не оценил отражение в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела показаний Карташова В.А. о том, что после заключения договора аренды от 01.06.05 N 5 предприниматель Остапчук Ю.А. высказал недовольство по поводу внутреннего состояния помещения, и они договорились о его передаче в аренду после ремонта, поэтому, несмотря на заключение договора аренды, фактически не подписали акт приема-передачи спорного помещения. Еще в начале июня 2005 года Карташов В.А. нанял для производства отделочных работ 2 человек, которых звали Алексей и Иван, им он и передал ключи от помещения, договорился об объемах работ и внес предоплату, после чего уехал за пределы г. Сочи. После возвращения Карташову В.А. не удалось связаться с рабочими, которым оставил ключи, поэтому вскрыл двери помещения. В ноябре 2005 года Карташова В.А. сдал данное помещение в аренду предпринимателю Мнацаканяну. Свидетели Мацейко Л.А. и Лушникова И.М. в своих объяснениях подтвердили, что при проверке данные предпринимателя Остапчука Ю.А. установлены из обнаруженного в спорном помещении договора аренды от 01.06.05 N 5, в действительности они с Остапчуком Ю.А. не знакомы, а работали на лиц, которые представились как Алексей и Иван, именно они забирали выручку от работы игровых автоматов и выдавали заработную плату.

Поскольку суд не исследовал и не оценил в качестве доказательств по делу материалы, опровергающие принадлежность Остапчуку Ю.А. игровых автоматов, расположенных в игровом клубе в г. Сочи, по ул. Донская, между домами 15 и 15 "а", и осуществление им игорного бизнеса по этому адресу, выводы суда основаны на неполно исследованных доказательствах, имеющих значение для правильного разрешения спора, и не соответствуют всей совокупности фактических обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить отмеченные недостатки, принять решение по существу, с учетом норм арбитражно-процессуального и налогового законодательства и разрешить вопрос о распределении судебных расходов.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 04.10.06 и постановление апелляционной инстанции от 23.11.06 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-3369/06-53/146 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.