Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 марта 2007 г. N Ф08-866/07-368А "Привлечение общества к ответственности не соответствует закону, налоговый орган не доказал, что при реализации баллонов с газом применение контроллера, подключенного к кассовому аппарату, технологически возможно" (извлечение)

ООО "Новогаз" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция) от 22.09.06 N 490 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 11.12.06 требования общества удовлетворены. Суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, однако налоговая инспекция нарушила порядок привлечения заявителя к административной ответственности, что явилось основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой на решение от 11.12.06, в которой просит указанный судебный акт отменить, отказать обществу в удовлетворении требований. По мнению налоговой инспекции, вывод суда о нарушении административным органом процедуры привлечения общества к ответственности не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

ООО "Новогаз" также подало кассационную жалобу на решение от 11.12.06, в которой просит изменить мотивировочную часть судебного акта в части выводов о наличии в действиях общества состава вмененного правонарушения.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба общества подлежит удовлетворению, в удовлетворении жалобы налоговой инспекции надлежит отказать.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 05.09.06 налоговая инспекция провела проверку по адресу: г. Новороссийск, ж/д петля, парк А, 2 км, по вопросу соблюдения ООО "Новогаз" законодательства о применении контрольно-кассовой техники. В ходе проверки установлено, что при продаже баллона сжиженного газа применена контрольно-кассовая техника, не подключенная к контроллеру управления ГНК, что зафиксировано в акте проверки от 05.09.06 N 1697 и в протоколе об административном правонарушении от 05.09.06 N 000429.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция вынесла постановление от 22.09.06 N 490 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 30 тыс. рублей штрафа за неприменение контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, общество обжаловало его в суд.

При рассмотрении дела суд обоснованно указал на нарушение налоговой инспекцией порядка привлечения заявителя к административной ответственности, поскольку общество не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела видно, что законный представитель общества приглашался для рассмотрения административного дела на 12.09.06 на 10 часов. Определением от 12.09.06 рассмотрение дела отложено на 22.09.06 в связи с возникшей необходимостью истребования дополнительных материалов по делу.

ООО "Новогаз" направило в налоговый орган письмо от 20.09.06 с ходатайством об отложении рассмотрения административного дела в связи с невозможностью явки законного представителя общества. Суд установил, что письмо своевременно получено налоговой инспекцией, однако ходатайство не было рассмотрено, соответствующее определение заявителю не направлялось.

При указанных обстоятельствах нельзя считать, что общество было надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения административного дела.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Вместе с тем вывод суда о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, установленного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не основан на нормах права.

В силу статьи 2 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику. Согласно пункту 2 этой статьи организации и индивидуальные предприниматели согласно порядку, определенному Правительством Российской Федерации, в случае оказания услуг населению могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи бланков строгой отчетности.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.03 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах, а также не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Из акта проверки и протокола об административном правонарушении следует, что при продаже баллона с газом контрольно-кассовая техника была применена и выдан чек. В качестве противоправного поступка обществу вменено отсутствие подключенного к кассовому аппарату контроллера управления. Однако данное обстоятельство не может расцениваться как неприменение контрольно-кассовой техники.

Как следует из материалов дела, общество осуществляет реализацию баллонов, уже наполненных сжиженным газом; при обмене пустых баллонов их наполнение газом не производится, что исключает применение контроллера. Налоговый орган не доказал, что при реализации баллонов с газом применение такого контроллера, подключенного к кассовому аппарату, технологически возможно.

В силу статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. При этом юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Дополнительных доказательств, подтверждающих совершение обществом вменяемого правонарушения, налоговая инспекция не представила.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

кассационную жалобу ООО "Новогаз" удовлетворить. Из мотивировочной части решения Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.06 по делу N А32-25169/2006-63/301-76АЖ исключить выводы о наличии в действиях ООО "Новогаз" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.