Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 апреля 2007 г. N Ф08-1692/07-725А "Согласно информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 января 2007 г. N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса РФ в части определения момента установки игрового автомата" под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры" (извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 февраля 2008 г. N Ф08-458/08-160А

ООО "Игра" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции от 12.05.06 N 115.

Решением суда от 14.11.06, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 07.02.07, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы следующим. Суд не принял доводы общества о незаконности проведения осмотра территорий и помещений общества, о нарушении налоговой инспекцией статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), о составлении протокола осмотра с нарушением статьи 92 Кодекса. Суд указал, что под "установкой игрового автомата" следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале. При этом использование игрового автомата не является квалифицирующим признаком объекта налогообложения данным налогом и необходимым для регистрации игрового автомата.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение суда от 14.11.06 и постановление апелляционной инстанции от 07.02.07, признать недействительным решение налоговой инспекции от 12.05.06 N 115.

По мнению подателя жалобы, событие налогового правонарушения отсутствует, поскольку игровые автоматы, находившиеся в помещении общества, не были установлены. Налоговая инспекция нарушила порядок привлечения общества к налоговой ответственности и порядок проведения налоговой проверки, установленный Налоговым кодексом Российской Федерации.

В нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция не представила в суд отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции просил оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения и постановления апелляционной инстанции, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя налоговой инспекции, считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения от 03.05.06 N 06/125 на проверку полноты и своевременности уплаты налога на игорный бизнес, сотрудниками налоговой инспекции проведен осмотр игрового клуба ООО "Игра", расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Гаврилова, ст. Краснодар-2. Согласно протоколу осмотра от 03.05.06 N 001759 на момент осмотра в игровом клубе находилось 7 игровых автоматов.

Решением налоговой инспекции от 12.05.06 N 115 общество в части деятельности обособленного подразделения привлечено к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса в виде 135 тыс. рублей штрафа.

Основанием для принятия решения явилось следующее. По состоянию на 03.05.06 общество зарегистрировало в налоговой инспекции 1 объект игорного бизнеса (игровой автомат), установленный по адресу: г. Краснодар, ул. Гаврилова, ст. Краснодар-2, и 03.05.06 представило в налоговую инспекцию заявление о регистрации 6 объектов игорного бизнеса (игровых автоматов) по тому же адресу. По мнению налоговой инспекции, общество не зарегистрировало в налоговом органе изменение количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (6 игровых автоматов) не позднее чем за два рабочих дня до даты установки.

В соответствии со статьями 137, 138 Кодекса общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Отказывая обществу в удовлетворении требований, суд не учел следующее.

Согласно пункту 2 статьи 366 Кодекса каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 366 Кодекса объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган.

Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных пунктом 7 статьи 366 Кодекса.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 16.01.07 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснил: исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Таким образом, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса необходимо проверять факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Ввиду того, что суд неполно исследовал обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, и в частности, для решения вопроса о привлечении общества к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду надлежит с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в информационном письме от 16.01.07 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата", оценить представленные в дело доказательства для выяснения вопроса о том, в каком состоянии находились 6 спорных игровых автоматов, были ли они на момент проведения осмотра помещения подготовлены к использованию для проведения азартных игр; в целях исследования данного вопроса вызвать в качестве свидетелей понятых, которые указаны в протоколе осмотра от 03.05.06 N 001759; оценить все доводы лиц, участвующих в деле; правильно применить нормы права и принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 14.11.06 и постановление апелляционной инстанции от 07.02.07 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-18975/2006-19/290 отменить, дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.