Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 июля 2007 г. N Ф08-4584/07-1789А "Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 статьи 366 Налогового кодекса РФ, влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения" (извлечение)

ООО "Ингир" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноармейскому району (далее - налоговая инспекция) от 16.05.06 N 1 и решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - УФНС по Краснодарскому краю) от 26.07.06 N 26-09/285315.

Решением суда от 21.02.07, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25.04.07, в удовлетворении заявления отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что вывод налоговой инспекции о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, в отношении 10 игровых автоматов является правильным и взыскание 202 500 рублей штрафа (7,5 тыс. рублей х 9 х 3) законно.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение от 21.02.07 и постановление апелляционной инстанции от 25.04.07 в части привлечения к ответственности в виде 202 500 рублей штрафа, принять новый судебный акт. Заявитель жалобы считает, что при проверке зала отсутствовали законные уполномоченные представители общества, что привело к вынесению неправомерного решения налогового органа, которым нарушена процедура осмотра помещения. Общество не извлекало прибыль, не эксплуатировало игровые автоматы, игровой зал не осуществлял деятельность, посетители в зале отсутствовали. На момент проверки работники зала готовили игровые автоматы к вывозу - снимали показания счетчиков, проверяли исправность автоматов, комплектность с целью списания и составления акта возврата арендованного имущества. Налоговые органы не представили доказательств того, что спорные игровые автоматы находились в исправном состоянии и готовы к использованию в период проверки. Общество выполнило обязанность по уплате налога на игорный бизнес из расчета - ставки налога за каждый снятый с учета игровой автомат.

Налоговая инспекция и УФНС по Краснодарскому краю представили отзывы на кассационную жалобу, считают обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просят кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители налоговой инспекции и УФНС по Краснодарскому краю в судебном заседании просили судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество, являясь плательщиком налога на игорный бизнес, согласно свидетельству о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 07.04.06 N 44 поставило на налоговый учет 19 игровых автоматов.

Общество 03.05.06 подало в налоговую инспекцию заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес и снятии с учета девяти игровых автоматов. Приложением от 10.05.06 к свидетельству от 07.04.06 подтверждается снятия с регистрационного учета девяти игровых автоматов.

Сотрудники налоговой инспекции 10.05.06 при осмотре помещения игрового зала общества по адресу: Трудобеликовский, ул. Мазуренко, 69А, составили протокол осмотра от 10.05.06 N 052 о наличии в игровом зале 19 игровых автоматов.

Налоговая инспекция по результатам камеральной налоговой проверки общества вынесла решение от 16.05.06 N 1 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 202,5 тыс. рублей штрафа.

Решением УФНС по Краснодарскому краю от 26.07.06 N 26-09/285315 решение налоговой инспекции от 16.05.06 N 1 оставлено без изменения.

Не согласившись с решениями налоговой инспекции и УФНС по Краснодарскому краю, общество в порядке статей 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Исследовав фактические обстоятельства по делу и оценив представленные доказательства, суд сделал правильный вывод о том, что общество в отношении 9 игровых автоматов не выполнило обязанность по регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, поэтому в его действиях имеется состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации и правомерно отказал в удовлетворении заявления.

Согласно статье 365 Кодекса налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса. Объектом налогообложения признается в том числе игровой автомат (подпункт 2 пункта 1 статьи 366 Кодекса).

Каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения (пункт 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 366 Кодекса налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения (пункт 4 статьи 366 Кодекса).

Заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения (пункт 5 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 статьи 366, влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения (пункт 7 статьи 366 Кодекса).

В соответствии со статьями 30 и 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы в целях налогового контроля вправе осматривать помещения и территории, используемые налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли). О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 Кодекса). Требования к его составлению содержатся в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 92 Кодекса осмотр производится в присутствии понятых (не менее двух человек), которыми могут быть любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Протокол осмотра от 10.05.07 N 052 составлен с участием двух понятых, которые своими подписями подтвердили нахождение в игровом зале общества 18 эксплуатируемых игровых автоматов в исправном состоянии и 1 игрового автомата, отключенного от сети. В этом же протоколе содержится указание на проведение проверки в присутствии работника общества администратора игрового зала Дьяченко В.Г., который подписал протокол без возражений. Соответствие отраженных в протоколе сведений подтверждается также объяснениями Дьяченко В.Г. от 10.05.06.

В статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации специально предусматривается, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. Однако данная норма не содержит указания о том, что такое участие является обязательным и составление протокола осмотра без участия законного или уполномоченного представителя юридического лица лишает протокол значения допустимого доказательства.

Судебными инстанциями установлено, что протокол осмотра от 10.05.07 N 052 составлен и подписан в присутствии двух понятых и администратора игрового зала Дьяченко В.Г.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.07 N 116 разъяснил, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган, который принял решение.

Из материалов дела следует, что на момент проведения осмотра игрового зала обнаружено 18 эксплуатируемых игровых автоматов в исправном состоянии и 1 игровой автомат, отключенный от сети, общество зарегистрировало в налоговом органе только десять игровых автоматов, установленных по этому адресу.

При этом суд исходил из доказанности налоговым органом совершения обществом налогового правонарушения в отношении всех девяти незарегистрированных игровых автоматов. Суд апелляционной инстанции установил факты снятия с учета в налоговой инспекции указанных игровых автоматов и нахождения их в игровом зале в рабочем состоянии на момент проверки. Данные обстоятельства подтверждены материалами дела и документально не опровергнуты обществом. Общество не представило надлежащих доказательств неисправности обнаруженных при проверке игровых автоматов, снятых с 03.05.05 с учета, а также проведения в отношении них в тот момент операций по подготовке к вывозу. Доводы общества о том, что оно не извлекало прибыль, не эксплуатировало игровые автоматы, игровой зал не осуществлял деятельность, посетители в зале отсутствовали, противоречит данным протокола осмотра об эксплуатации игровых автоматов.

Пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (утратившим силу с 01.01.07 в соответствии с Федеральным законом от 27.07.06 N 137-ФЗ) определено, что нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 данной статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Уплата обществом налога за снятые с учета игровые автоматы не может являться основанием для освобождения его от ответственности за нарушение обязанности по их регистрации и учету.

Таким образом, суд обоснованно отказал обществу в удовлетворении требований.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судом. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов отсутствуют. Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В соответствии со статьями 102 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина по кассационной жалобе относится на общество и возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 21.02.07 и постановление апелляционной инстанции от 25.04.07 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-22454/2006-26/270 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.