Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 октября 2007 г. N Ф08-6899/07-2663А "Поскольку судебный акт принят по неполно исследованным обстоятельствам дела и суд не выполнил указания кассационной инстанции, решение суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда в ином составе судей" (извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 ноября 2006 г. N Ф08-6004/2006-2500А, от 25 сентября 2008 г. N Ф08-5634/2008

ООО "Киноцентр" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапе Краснодарского края (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 08.09.05 N 182-Д в части взыскания 150 415 рублей НДС, 28 978 рублей пени и 30 083 рублей штрафа.

Решением суда от 02.05.06 требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что у налоговой инспекции отсутствовали основания для вынесения оспариваемого решения, так как налоговый агент не имел возможности удержать и перечислить НДС с суммы арендных платежей в связи с тем, что они уплачены в натуральном виде.

Постановлением апелляционной инстанции от 04.09.06 решение суда изменено - размер признанной неправомерно доначисленной пени уменьшен на 2 268 рублей. Судебный акт мотивирован тем, что согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 9 в случае, когда доход, подлежащий обложению налогом у налогового агента, получен налогоплательщиком в натуральной форме и денежных выплат в данном налоговом периоде налогоплательщиком не производилось, у налогового агента отсутствует обязанность удержания налога с плательщика. Так как судом установлено, что 12 720 рублей НДС начислено по другим основаниям и не оспаривается обществом, 2 268 рублей пени, признанной судом первой инстанции неправомерно доначисленной, подлежит восстановлению.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.11.06 отменено решение от 02.05.06 и постановление апелляционной инстанции от 04.09.06, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Судебный акт мотивирован тем, что суд, сделав вывод о невозможности удержания налога на добавленную стоимость из натуральной выплаты арендной платы, не учел характер взаимоотношений сторон. Общество, являясь налоговым агентом в силу требований пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации, одновременно является источником выплаты налога на добавленную стоимость и арендную плату выплачивает как в денежной, так и в натуральной форме. В аренду сдавалось муниципальное имущество и стороны вправе были в договоре аренды установить форму оплаты арендной платы в соответствии с требованиями части 2 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд должен был установить, было ли у сторон право на заключение соглашения о зачете налога на добавленную стоимость в счет произведенного обществом ремонта арендуемого помещения.

Общество при новом рассмотрении просило признать недействительным решение налоговой инспекции от 08.09.05 N 182-Д в части доначисления 150 415 рублей налога на добавленную стоимость, 26 710 рублей пени и 30 083 рублей штрафа.

Решением суда от 18.06.07 признано недействительным, как не соответствующее статье 44 Налогового кодекса Российской Федерации, решение налоговой инспекции от 08.09.05 N 182-Д в части взыскания с общества 150 415 рублей НДС, 26 710 рублей пени за несвоевременную уплату НДС, 30 083 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение мотивировано тем, что доход, подлежащий обложению налогом, получен налогоплательщиком не в денежной форме; общество не имело реальной возможности удержать из арендной платы и перечислить в бюджет сумму налога на добавленную стоимость, поэтому решение налоговой инспекции о привлечении его к налоговой ответственности за неперечисление налога на добавленную стоимость по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение от 18.06.07 и отказать в удовлетворении заявления. Заявитель жалобы считает, что исходя из установленных пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации обязанностей налогового агента, общество должно было исчислить и удержать налог со всей суммы арендной платы независимо от способа ее внесения. Пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 9 не освобождает налогового агента от обязанности исчислить и удержать налог, если в налоговом периоде, в котором налогоплательщик получил доход в натуральной форме, ему произведены денежные выплаты налоговым агентом.

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель общества в судебном заседании просил решение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив законность и обоснованность судебного акта, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение суда от 18.06.07 подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда в ином составе судей по следующим основаниям.

Как следует из акта выездной налоговой проверки от 24.08.05, общество в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 3 статьи 161 Налогового Кодекса Российской Федерации не выполнило обязанности налогового агента - не в полном объеме исчислило и уплатило НДС с суммы арендной платы. Решением руководителя налоговой инспекции от 08.09.05 N 182-Д общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в виде взыскания 30 083 рублей штрафа, также доначислены 150 415 рублей НДС и соответствующие пени.

Общество и Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Анапа заключили договор от 10.08.01 аренды с инвестиционными условиями. По этому договору общество получило в аренду кинотеатр "Октябрь" по адресу: г. Анапа, ул. Крымская, д. 149 для выполнения инвестиционного проекта по переоборудованию кинотеатра "Октябрь".

В пункте 4.1 этого договора определен объем инвестиций, а в пункте 6.1 - размер арендной платы и НДС. Пунктами 6.2, 6.3 предусмотрена ежемесячная выплата арендной платы в размере 50 %, вторая половина арендной платы засчитывается в погашение расходов, произведенных арендатором для улучшения помещений согласно инвестиционному плану.

Статьей 19 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговыми агентами являются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

В статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговый агент обязан перечислить в соответствующий бюджет сумму налога, удержанную в установленном порядке из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику.

В пункте 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации на территории Российской Федерации услуг по предоставлению органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет сумму налога.

Как установлено судом и это подтверждается материалами дела, в соответствии с договором от 10.08.01 N 64 аренды помещения общая сумма арендной платы составила 392 242 рубля плюс НДС 78 448 рублей; 50% арендной платы с НДС общество уплачивало в денежном выражении; 50% арендной платы засчитывалось в погашение расходов, произведенных арендатором для улучшения помещений согласно инвестиционному плану.

Тем самым Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Анапа не дополучал 50 % арендной платы, оговоренной договором. Данные суммы признаны судом инвестициями, которые на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 146 и подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового Кодекса Российской Федерации не облагаются НДС.

Уплачивая арендную плату, предприятие, как налоговый агент, исчислило, удержало и перечислило налог на добавленную стоимость только с суммы арендной платы, вносимой денежными средствами, без учета затрат на проведение капитального ремонта. Общество произвело в октябре 2003 года зачет арендной платы в натуральном виде на сумму 1 012 382 рублей выполненных ремонтных работ в кинотеатре, что подтверждается актом обследования от 27.10.03 и актом сверки расчетов от 29.01.04. к договору аренды от 10.08.01 N 64.

Суд сделал вывод, что в соответствии с пунктом 3 статьи 161 и пунктом 4 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации исчислить НДС с этой суммы можно, но удержать и перечислить - нельзя, поскольку он получен в натуральном виде.

В подтверждение своей позиции суд сослался на пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 9, согласно которому в случае, когда доход, подлежащий обложению налогом у налогового агента, получен налогоплательщиком в натуральной форме и денежных выплат в данном налоговом периоде налогоплательщику не производилось, у налогового агента отсутствует обязанность удержания налога с плательщика.

Суд, сделав вывод о невозможности удержания налога на добавленную стоимость из натуральной выплаты арендной платы, в нарушение указаний кассационной инстанции не учел характер взаимоотношений сторон. В аренду сдавалось муниципальное имущество и стороны вправе были в договоре аренды установить форму оплаты арендной платы в соответствии с требованиями части 2 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку налог на добавленную стоимость является федеральным налогом и в соответствии с федеральными законами "О федеральном бюджете на 2003 год", "О федеральном бюджете на 2004 год", "О федеральном бюджете на 2005 год" и статьей 50 Бюджетного кодекса Российской Федерации зачисляется в федеральный бюджет в размере 100%, то суд должен был установить, было ли у сторон право на заключение соглашения о зачете налога на добавленную стоимость в счет произведенного обществом ремонта арендуемого помещения.

Суд не принял во внимание тот факт, что общество, являясь налоговым агентом в силу требований пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации, одновременно является источником выплаты налога на добавленную стоимость и арендную плату выплачивало как в денежной, так и в натуральной форме.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 02.10.03 N 384-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Дизайн-группа "Интерьер Флора"" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации", ответственность по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации применяется независимо от того, была или не была соответствующая сумма удержана налоговым агентом у налогоплательщика. В соответствии с пунктом 5 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации привлечение налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пени.

Таким образом, суд не выполнил указания кассационной инстанции, не исследовал все фактические обстоятельства дела. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку судебный акт принят по неполно исследованным обстоятельствам дела, а полномочия кассационной инстанции по исследованию и оценке доказательств и установлению новых обстоятельств ограничены статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда в ином составе судей в связи с неисполнением обязательных указаний суда кассационной инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо выполнить указания кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 29.11.06, устранить отмеченные недостатки, принять законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.06.07 по делу N А32-42096/2005-19/1066-2006-19/578 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда в ином составе судей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.