Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 января 2008 г. N Ф08-8711/07 "Единственным основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности его заключения. Бремя доказывания отсутствия такой возможности возложено на коммерческую организацию (пункт 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ 1 июля 1996 г. N 6/8)..." (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 9 января 2008 г. N Ф08-8711/07
"Единственным основанием, дающим право коммерческой организации
отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие
реальной возможности его заключения. Бремя доказывания отсутствия такой
возможности возложено на коммерческую организацию (пункт 55
постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ
1 июля 1996 г. N 6/8). Поскольку ответчик не доказал невозможность
поставить истцу (потребителю) заявленный им в протоколе разногласий
объем газа, суд обоснованно утвердил пункт 2.1 договора (о количестве
поставляемого газа) в редакции истца (потребителя)"
(извлечение)

ОАО "Иристонстекло" обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с иском к ООО "Кавказрегионгаз" об урегулировании разногласий по пунктам 2.1, 3.5, 3.9, 5.3 и 10.8 договора поставки газа от 01.12.06 N 39-1-0136/07.

Решением от 23.05.07 пункты 2.1, 3.9, 5.3 утверждены в редакции истца, пункты 3.5 и 10.8 исключены из договора. Суд признал правомерным заявленный обществом "Иристонстекло" объем газа, поставляемого в 2007 году (53 млн куб. м - за год, 14 млн куб. м - в 1-м квартале, 13 млн куб. м - во 2-м квартале, 12,5 млн куб. м - в 3-м квартале и 13, 5 млн куб. м - в 4-м квартале 2007 года). Суд пришел к выводу, что ответчик не доказал невозможность поставки газа в необходимом потребителю количестве. Поскольку стороны не достигли соглашения относительно авансовых платежей за газ, то суд утвердил пункт 5.3 договора в редакции истца, в соответствии с которой покупатель оплачивает 80% от суммы планируемого месячного объема потребления газа в срок до 20-го числа текущего месяца, а окончательные расчеты производятся ежемесячно на основании акта приема-передачи газа, оформленного в срок до 10-го числа месяца, следующего за отчетным (т. 1, л. д. 65).

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.07 решение частично отменено. В связи с отказом истца от заявленных требований в части пунктов 2.1 (относительно 12 900 тыс. куб. м газа), 3.5, 3.9 и 10.8 договора прекращено производство в этой части требований. Объем поставляемого обществу "Иристонстекло" в 2007 году газа определен в размере 40 100 тыс. куб. м (12 300 тыс. куб. м - в 1-м квартале, 8 900 тыс. куб. м - во 2-м квартале, 8 400 тыс. куб. м - в 3-м квартале и 10 500 тыс. куб. м - в 4-м квартале). Абзацы 1, 2, 3 пункта 5.3 договора утверждены в редакции ответчика: покупатель в срок до 25-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит авансовый платеж в размере 100% от суммы планируемого месячного объема потребления газа на расчетный счет поставщика путем выписки платежных поручений, содержащих номер и дату договора поставки газа; налоги и стоимость; слова "авансовый платеж" и период (месяц), за который вносится платеж с выделением НДС. Апелляционный суд исходил из того, что авансовый порядок расчетов предусмотрен пунктом 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294. Довод ответчика о необоснованности утверждения пункта 2.1 в редакции истца отклонен. Суд указал, что ООО "Кавказрегионгаз" документально не подтвердило свой довод о пропорциональном распределении выделенных обществом "Межрегионгаз" в 2007 году объемов газа между покупателями (потребителями) Республики Северная Осетия - Алания. В остальной части решение оставлено без изменения (т. 4, л. д. 148).

ООО "Кавказрегионгаз" обжаловало судебные акты в кассационном порядке в части утверждения пункта 2.1 договора в редакции истца. В жалобе заявитель просит отменить решение и апелляционное постановление в оспариваемой части, ссылаясь на их незаконность и необоснованность. По мнению ответчика, суд не установил возможность поставки им газа в объеме, заявленном обществом "Иристонстекло". Из плана распределения объемов газа на 2007 год по Республике Северная Осетия - Алания видно, что у ООО "Кавказрегионгаз" свободные объемы газовых ресурсов отсутствуют. Принимая пункт 2.1 в редакции истца, суд не указал, за счет каких потребителей ответчик должен предоставить (перераспределить) дополнительное количество газа. Ссылаясь на разрешительные документы, выданные Орджоникидзевскому стекольному заводу, истец не представил суду доказательств правопреемства в отношении указанного юридического лица. ОАО "Иристонстекло", продолжая отбор газа после прекращения договора с предыдущим поставщиком (ООО "Аланиярегионгаз"), совершило конклюдентные действия, свидетельствующие о безоговорочном принятии договора в редакции ООО "Кавказрегионгаз" (нового поставщика газа). По мнению заявителя, истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в нарушение статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ОАО "Иристонстекло" отзыва на жалобу не направило.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы жалобы, просили кассационную инстанцию отменить судебные акты в обжалуемой части и утвердить пункт 2.1 договора поставки газа в редакции ООО "Кавказрегионгаз".

Представители истца возражали против удовлетворения жалобы, полагая, что выводы суда апелляционной инстанции соответствуют закону и основаны на имеющихся в деле доказательствах.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, при заключении ООО "Кавказрегионгаз" (поставщиком) и ОАО "Иристонстекло" (потребителем) договора поставки газа от 01.12.06 N 39-1-0136/07 возникли разногласия по пунктам 2.1, 3.5, 3.9, 5.3 и 10.8.

Заявитель обжаловал судебные акты только в части утверждения пункта 2.1 договора в редакции истца (потребителя газа). Поэтому кассационная инстанция не проверяет законность решения и постановления апелляционного суда в остальной части (пункт 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с проектом договора, направленным ООО "Кавказрегионгаз" обществу "Иристонстекло", годовой объем поставляемого в 2007 г. газа составляет 20 242 тыс. куб. м, в том числе в 1-м квартале - 9 679 тыс. куб. м, во 2-м квартале - 405 тыс. куб. м, в 3-м квартале - 3 181 тыс. куб. м, в 4-м квартале- 6 977 тыс. куб. м (т. 1, л. д. 7 - 13).

В протоколе разногласий от 17.01.07 потребитель предложил свою редакцию пункта 2.1 договора, согласно которой годовой объем поставляемого в 2007 г. газа составляет 53 млн куб. м, в том числе в 1-м квартале - 14 млн куб. м, во 2-м квартале - 13 млн куб. м, в 3-м квартале - 12,5 млн куб. м, в 4-м квартале- 13,5 млн куб. м (т. 1, л. д. 16).

Не получив от ООО "Кавказрегионгаз" извещения о принятии договора в редакции протокола разногласий либо об отклонении этого протокола, ОАО "Иристонстекло" обратилось с иском в арбитражный суд. В письме от 19.02.07 общество "Кавказрегионгаз" отклонило протокол разногласий, ссылаясь на отсутствие газа в количестве, достаточном для удовлетворения в полном объеме заявки потребителя (т. 1, л. д. 32).

Статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее. При рассмотрении дела суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы нижестоящих судов о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Довод ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора рассмотрен и правомерно отклонен судом апелляционной инстанции.

Пунктом 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.98 N 162, предусмотрено следующее. Согласие на заключение договора поставки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный (третейский) суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

В деле имеется копия сопроводительного письма ОАО "Иристонстекло" от 19.01.07 о возвращении договора с протоколом разногласий, на котором стоит штамп ответчика о получении этого письма 19.01.07 (т. 4, л. д. 5). Извещение о результатах рассмотрения протокола разногласий от 19.02.07 поступило к истцу 22.02.07, то есть по истечении тридцати дней со дня направления ответчику протокола разногласий. Иск подан в арбитражный суд (в соответствии с входящим штампом на исковом заявлении) 16.02.07. Однако непосредственно после предъявления иска (18.02.07) у общества "Иристонстекло" возникло право передать разногласия, возникшие при заключении договора поставки газа, на рассмотрение арбитражного суда.

Досудебный порядок урегулирования преддоговорного спора обеспечивает возможность сторонам согласовать спорные условия договора без обращения в суд. Письмо ООО "Кавказрегионгаз" от 19.02.07 об отклонении протокола разногласий в части пункта 2.1 договора свидетельствует об отсутствии у поставщика газа намерения принять данный пункт в редакции потребителя (истца). При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о соблюдении обществом "Иристонстекло" досудебного порядка урегулирования спора и обоснованно указал на отсутствие оснований для оставления искового заявления потребителя газа без рассмотрения (статья 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился, является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Таким образом, единственным основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности его заключения.

Поскольку обязанность по заключению публичного договора возложена на коммерческую организацию в силу закона, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Суд апелляционной инстанции, утверждая пункт 2.1 договора в редакции общества "Иристонстекло", исходил из того, что ООО "Кавказрегионгаз" не доказало невозможность поставки газа в заявленном потребителем количестве - 40 100 тыс. куб. м (с учетом частичного отказа от иска в апелляционной инстанции). Суд обоснованно принял во внимание, что в 2006 году истец фактически потребил 45 778 тыс. куб. м газа. Данное обстоятельство подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается (т. 1, л. д. 55; т. 2, л. д. 6, 121).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Апелляционный суд обоснованно отклонил довод поставщика о том, что весь получаемый им объем газа распределен между всеми покупателями пропорционально количеству газа, потребленному ими в 2006 году или заявленному к поставке на 2007 год. В подтверждение данного довода ответчик ссылается на план распределения объемов газа, выделенных ООО "Межрегионгаз" по договору поставки газа с обществом "Кавказрегионгаз" для конечных потребителей Республики Северная Осетия - Алания на 2007 год (т. 2, л. д. 61 - 84). Однако из названного документа не видно, каким образом ответчик распределил выделенные ему на 2007 год объемы газа между покупателями (потребителями газа).

Не может быть принят судом кассационной инстанции и довод заявителя об отсутствии доказательств правопреемства истца в отношении Орджоникидзевского стекольного завода, которому письмом от 20.01.81 N 6-2-17 установлен природный газ в качестве топлива для топливопотребляющих установок с годовым объемом 82,6 тыс. т условного топлива (т. 1, л. д. 18). В деле имеется письмо Управления государственного энергетического надзора по Республике Северная Осетия - Алания от 01.03.02 N 010/196. В нем обществу "Иристонстекло" сообщено, что письмо от 20.01.81 N 6-2-17 является основанием для использования истцом газа в указанных объемах (т. 1, л. д. 17).

Заявитель жалобы неправомерно полагает, что истец (покупатель), продолжая отбор газа после прекращения договора с ООО "Аланиярегионгаз" (предыдущим поставщиком), совершил конклюдентные действия, свидетельствующие о принятии им договора в редакции общества "Кавказрегионгаз".

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (пункт 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации). Акцепт должен быть полным и безоговорочным (пункт 1 статьи 438 Кодекса).

В данном случае общество "Иристонстекло", получив от ООО "Кавказрегионгаз" проект договора поставки газа, направило последнему протокол разногласий к проекту договора. Следовательно, действия ОАО "Иристонстекло" по отбору газа не могут свидетельствовать о полном и безоговорочном акцепте оферты, предложенной поставщиком. Поскольку возникший преддоговорный спор передан на разрешение арбитражного суда, то утверждение ООО "Кавказрегионгаз" о том, что истец (потребитель) своими действиями по отбору газа безоговорочно акцептовал полученную от поставщика оферту на предложенных им условиях, противоречит закону.

Суд апелляционной инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства и правомерно утвердил пункт 2.1 договора в редакции, предложенной потребителем газа (с учетом частичного отказа ОАО "Иристонстекло" от иска). Доводы общества "Кавказрегионгаз", изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и доказательств, что в силу статей 277 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции. При этом ответчик не привел каких-либо новых доводов со ссылками на находящиеся в деле и не исследованные судом материалы.

Нарушений норм процессуального права, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Государственная пошлина по кассационной жалобе уплачена заявителем в доход федерального бюджета при ее подаче (т. 4, л. д. 167).

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.07 по делу N А61-173/07-6 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.