Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 февраля 2008 г. N Ф08-43/08 "Обязанность доказывать отсутствие возможности заключить договор на определенных условиях лежит на стороне, для которой заключение договора обязательно" (извлечение)

ОАО "Кристалл" обратилось в арбитражный суд к ООО "Кавказская региональная компания по реализации газа" (далее - ООО "Кавказрегионгаз") с требованием утвердить пункты 2.1; 2.6; 3.9; 3.13; 5.3; 5.4; 6.3; 7.1; 8.1 и 9.1 договора на поставку газа от 01.12.06 N 39-2-0158/07 между сторонами в редакции ОАО "Кристалл".

Решением от 17.09.07 спорные пункты договора от 01.12.06 N 39-2-0158/07 приняты в следующих редакциях: Текст абзаца 1 пункта 2.1 суд принял в редакции, изложенной в договоре, а второй абзац этого же изложил следующим образом: "Договорной объем поставляемого газа для производственно - технологических и коммунально-бытовых нужд на 2007 год с разбивкой по кварталам, принять в следующем виде: всего - 94 тыс. куб. м, из них: 1 квартал - 37 тыс. куб. м; 2 квартал - 15 тыс. куб. м; 3 квартал - 7 тыс. куб. м; 4 квартал - 35 тыс. куб. м.". Пункт 2.6 договора исключен, пункты 3.9, 3.13, 5.4, 6.3, 7.1, 8.1 договора приняты в редакции ОАО "Кристалл". Пункт 5.3 договора суд изложил в следующей редакции: "Покупатель в срок до 25 числа месяца предшествующего месяцу поставки, производит авансовый платеж в размере 50 % от суммы планируемого месячного объема потребления газа (далее по тексту договора в редакции ответчика).

Пункт 9.1 договора принят в редакции: "Настоящий договор заключен сроком с 01 января 2007 г. по 31 января 2007 года. Обязанность "Поставщика" поставлять газ прекращается с 00 часов 00 минут 01 января 2008 года, а обязательства "Покупателя" перед Поставщиком в части расчетов сохраняются до полного их исполнения. Стороны имеют преимущественное право на заключение нового договора на новый срок. Для заключения договора на новый срок Покупатель до 01 февраля 2007 года обязан представить Поставщику заявку на приобретение газа в 2008 году. Стороны установили, что Поставщик принимает решение о заключении нового договора, либо соглашения о пролонгации настоящего договора с учетом фактического объема газа, потребленного Покупателем в текущем и предшествующих годах и заявленного Покупателем на 2008 год, и размера задолженности по поставке и уровня платежей за газ в текущем году, а также произведенной оплаты. В случае превышения объемов, заявленных к поставке, над объемами потребленного газа в текущем и предшествующих годах, Покупатель обосновывает заявленный объем расчетами и документами".

Судебный акт мотивирован недоказанностью ответчиком невозможности поставки истцу газа в необходимом ему количестве. Договорной объем газа суд определил с учетом фактического его потребления истцом в 2006 - 2007 годах. Пункт 2.6 суд исключил, указав на его несоответствие статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и Порядку расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 (далее - Порядок). Пункт 6.3 суд принял в редакции истца, отметив, что редакция ответчика может привести к нарушению прав истца на регулирование объема производственно хозяйственной деятельности.

В апелляционной инстанции решение суда не проверялось.

В кассационной жалобе ООО "Кавказрегионгаз" просит отменить решение в части утверждения редакций пунктов 2.1; 2.6; 6.3, и принять названные пункты в редакции ООО "Кавказрегионгаз". Заявитель считает, что, устанавливая в пункте 2.1 договора годовой объем газа на уровне 94 куб. м., суд не учел отсутствие у ответчика реальной возможности поставить такой объем газа. Закупленный у ООО "Межрегионгаз" газ полностью распределен среди покупателей Республики Северная Осетия-Алания, свободные объемы газа отсутствуют. По мнению заявителя, суд не дал оценки тому, что у истца отсутствует разрешение на использование газа в качестве топлива. Предоставленное в дело разрешение от 14.11.73 выдано Госпланом СССР предприятию ПЯ В-8425. Суд необоснованно исключил из договора пункт 2.6, а также изменил условия пункта 6.3 договора. Положения названных пунктов основывались на встречном характере взаимоотношений сторон и не противоречили статье 328 Гражданского кодекса Российской Федерации. Решением суд удовлетворил лишь половину исковых требований, поэтому неправомерно отнес на ответчика расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы жалобы.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и выслушав представителей ответчика, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 27.12.06 ООО "Кавказрегионгаз" направило в адрес ОАО "Кристалл" проект договора поставки газа на 2007 г. от 01.12.06 N 39-2-0158/07. 18.01.07 истец возвратил ответчику договор с протоколом разногласий, в котором пункты 2.1; 2.6; 3.9; 3.13; 5.3; 5.4; 6.3; 7.1; 8.1 и 9.1 договора изложил в своей редакции. В извещении от 05.02.07 N МБ-01/223 ООО "Кавказрегионгаз" отклонило протокол разногласий, что послужило основанием для обращения ОАО "Кристалл" с иском в арбитражный суд.

Из материалов дела видно, что в пункте 2.1 спорного договора ответчик предложил согласовать годовой объем газа в размере 55,6 тыс. куб. м с распределением по кварталам, в редакции истца этот объем составил 138 тыс. куб. м.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился, является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. В силу изложенного основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности исполнить договор на условиях, предложенных контрагентом (потребителем).

Как разъяснено в пункте 55 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию.

Заявленный при заключении договора объем газа истец обосновал расчетом его потребления с учетом расхода тепловой энергии на отопление. ООО "Кавказрегионгаз", возражая против пункта 2.1 в редакции истца, указало на отсутствие возможности обеспечить газом в таком объеме, в связи с его недостаточностью и распределением среди потребителей РСО-Алания. В подтверждение указанного обстоятельства ответчик предоставил в дело план распределения объемов газа, выделенных ООО "Межрегионгаз" ответчику для поставки в Республику Северная Осетия-Алания.

Суд обоснованно не принял указанное доказательство во внимание.

В силу статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается создание условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров субъектов естественных монополий.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не предоставил доказательств равномерного и пропорционального (в связи с нехваткой газа) уменьшения заявленных объемов по всем потребителям, подавшим заявки на поставку газа, то есть, что все потребители, подавшие заявку, поставлены в равное положение. Таким образом, ответчик не доказал, что при равномерном и пропорциональном распределении имеющихся у него объемов газа среди всех потребителей, он не может обеспечить истца газом в объеме большем, чем определил суд.

Довод ответчика о необоснованности исключения судом пункта 2.6 из текста договора подлежит отклонению. В этом пункте устанавливалось, что "при непоступлении от "Покупателя" в нарушении раздела 5 договора 100% суммы предоплаты за месячный плановый объем газа, "Поставщик" в соответствии со ст. 328 ГК РФ вправе произвести корректировку договорного объема газа пропорционально поступившей сумме предоплаты, с уведомлением об этом "Покупателя". При этом на объем газа отобранный "Покупателем" без согласования с "Поставщиком" сверх скорректированного объема применяются повышающие коэффициенты, указанные в пункте 2.5 настоящего договора". Поскольку редакция этого пункта противоречила пункту 2.3 договора в части установления порядка определения месячного объема потребления газа, суд правомерно исключил его из договора. Возможность поставщика производить указанную им корректировку, предусмотрена статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пункт 6.3 договора, предусматривающий в редакции ответчика право поставщика в одностороннем порядке отказаться от договора в случае неоднократной невыборки газа за 2 и более календарных месяца, суд правомерно принял в редакции истца, предложившего заменить "невыборку" газа на "не пользование газом", поскольку редакция истца не противоречит смыслу и содержанию условиям договора и не лишает истца возможности регулировать свою производственно-хозяйственную деятельность, вне зависимости от потребления газа внутри месячного или квартального периодов. Редакция ответчика позволяет производить суммарное накопление невыбранных истцом объемов газа за месяцы или кварталы для получения права одностороннего отказа от исполнения обязательства, чем нарушается баланс имущественных интересов сторон.

Довод заявителя о неправильном распределении судом расходов по оплате государственной пошлины между сторонами отклоняется. Согласно статье 333.21 Налогового кодекса при подаче искового заявления по спорам, возникающим при заключении, изменении или расторжении договоров уплачивается государственная пошлина в размере 2 тыс. рублей.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина распределяется между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Суд, принимая решение о взыскании с ответчика расходов по оплате государственной пошлины в размере 1000 рублей (50%) руководствовался названными нормами, поэтому основания для изменения решения в этой части отсутствуют.

Суд полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, дал надлежащую оценку доводам сторон. Основания для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.09.07 по делу N А63-1517/07-С3 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.