Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 июля 2008 г. N Ф08-4028/2008 "Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля" (извлечение)

ООО "Уни-Строй" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 21.05.2007 N 77с2 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления 1 026 335 рублей 47 копеек налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 259 516 рублей 93 копеек пени и 185 375 рублей 45 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 919 594 рублей налога на прибыль, 240 987 рублей 52 копеек пени и 183 918 рублей 80 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 14.02.2008 суд признал недействительным оспариваемое решение в части доначисления 340 961 рубля налога прибыль, 87 920 рублей пени и 68 193 рублей штрафа; 566 204 рублей 63 копеек НДС, 142 735 рублей пени и 113 240 рублей 60 копеек штрафа. В удовлетворении остальной части требования суд отказал. Судебный акт в части удовлетворения требования мотивирован тем, что налоговая инспекция не представила доказательства, свидетельствующие о правомерности доначисления обществу НДС и налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов. Суд сделал вывод о реальности хозяйственных операций общества с ООО "Стройметаллпроект" и ООО "Дан-Стан", оплате выполненных работ, представлении счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части суд признал требование общества необоснованным, сделав вывод о том, что общество не доказало реальность хозяйственных операций, по которым к вычету заявлен НДС.

Постановлением от 25.04.2005 суд апелляционной инстанции отменил решение от 28.01.2008 в части отказа в удовлетворении требования и признал недействительным решение налоговой инспекции 21.05.2007 N 77с2 в части доначисления обществу 460 130 рублей 84 копеек НДС, 116 781 рубля 93 копеек пени, 72 134 рублей 85 копеек штрафа и 578 633 рублей налога на прибыль, 153 067 рублей 52 копеек пени и 115 725 рублей 80 копеек штрафа. Постановление апелляционной инстанции мотивировано тем, что налоговая инспекция в нарушение требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не известила общество о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит решение суда в части удовлетворения заявленных требований и постановление апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования.

По мнению налогового органа, материалы налоговой проверки рассматривались в присутствии представителя общества. В результате дополнительных мероприятий налогового контроля иных доказательств не добыто, поэтому не извещение общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения указанных мероприятий не нарушает права заявителя. По мнению налоговой инспекции суд апелляционной инстанции, сделав вывод о несоблюдении налоговой инспекции требования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, вышел за пределы доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения, полагая, что оно принято в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и общества поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, соответственно.

Представитель общества пояснил, что в отзыве на апелляционную жалобу общество заявляло о необходимости проверки соблюдения налоговой инспекцией требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки. Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения им законодательства о налогах и сборах, о чем составила акт от 07.03.2007 N 6/2с1.

9 апреля 2007 года общество получило уведомление от 06.04.2007 N 21-168 о рассмотрении 12.04.2007 года в 14 часов 00 минут материалов налоговой проверки и возражений заявителя.

12 апреля 2007 года налоговая инспекция рассмотрела материалы проверки и возражения общества в присутствии директора и представителя по доверенности заявителя, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) от 12.04.2007.

Решением налоговой инспекции от 18.04.2007 N 970/1 назначены дополнительные мероприятия налогового контроля с целью проведения встречных проверок поставщиков общества для подтверждения доказательств получения ООО "Уни-Строй" необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая инспекция приняла решение от 21.08.2007 N 77с2 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 185 375 рублей 45 копеек штрафа за неполную уплату НДС и 183 918 рублей 80 копеек налога на прибыль; обществу предложено уплатить 1 026 335 рублей 47 копеек НДС и 259 516 рублей 93 копейки пени, 919 594 рублей налога на прибыль и 240 987 рублей 52 копейки пени, 326 рублей пени по налогу на доходы физических лиц и соответствующие штрафы.

Не согласившись с решением налоговой инспекции в части доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов, общество в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловало указанный ненормативный акт в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции всесторонне и полно исследовал фактические обстоятельства по делу, оценил представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно применил статьи 146, 171, 172, 247 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и принял законный и обоснованный судебный акт.

Отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

На основании пункта 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации

руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, в результате дополнительных мероприятий налогового контроля по решению от 18.04.2007 N 970/1, налоговым органом проведены встречные проверки поставщиков общества для подтверждения доказательств получения последним необоснованной налоговой выгоды и получены ответы на запросы. Следовательно, довод налогового органа о том, что никаких дополнительных доказательств в ходе проведения мероприятий налогового контроля получено не было, является несостоятельным.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Суд апелляционной инстанции установил, что налоговая инспекция рассмотрела материалы налоговой проверки с учетом данных, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества о времени и месте их рассмотрения, и привлекла заявителя к налоговой ответственности, предложив ему уплатить доначисленные суммы налогов, начисленные пени и штрафы. Данное обстоятельство подтверждено материалами дела и документально не оспорено налоговой инспекцией

Таким образом, общество лишено было предусмотренного подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации права представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, по акту проведенной налоговой проверки и участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Установив нарушение порядка производства по делу о налоговом правонарушении, апелляционный суд правомерно признал решение налоговой инспекции от 21.05.2007 N 77с2 недействительным, в том числе и в части отказа судом первой инстанции в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, принятых арбитражным судом, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Довод кассационной жалобы о том, что общество не обжаловало в апелляционном порядке решение суда первой инстанции со ссылкой на нарушение налоговой инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении, не принят судом кассационной инстанции, поскольку не влияет на необходимость выполнения возложенной на арбитражный суд обязанности по правильному применению норм права (часть 2 статьи 65, часть 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения постановления апелляционной инстанции отсутствуют. Нормы права при разрешении спора применены судом апелляционной инстанции правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В соответствии со статьями 102 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17 и 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" государственная пошлина по кассационной жалобе подлежит отнесению на налоговую инспекцию, уплатившую ее платежным поручением от 12.05.2008 N 451.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2008 по делу N А32-12293/2007-14/191 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.