Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 февраля 2004 г. N Ф08-463/04-206А "Решение суда об отказе в удовлетворении заявления отменено, поскольку суд при рассмотрении дела не исследовал вопрос о характеристики торгового места, в котором предприниматель осуществляет торговлю; не указал, к какому виду из перечисленных в Законе N 54-ФЗ относится торговое место предпринимателя, не дал оценку доказательств, которые зафиксировали вид торгового места" (извлечение)

Предприниматель без образования юридического лица Бондаренко И.И. обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИМНС России по Усть-Лабинскому району от 12.11.03 N 169 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) за неприменение контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Решением суда от 9 октября 2003 года в удовлетворении заявления отказано по мотиву наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса, поскольку в его торговом месте применение контрольно-кассовой машины обязательно.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратился предприниматель Бондаренко И.И. с кассационной жалобой, в которой просит решение отменить и его заявление удовлетворить, ссылаясь на то, что используемый им для торговли навес не обеспечивает сохранность товара, проверка проводилась без соблюдения положений статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, осмотр его торгового места осуществлялся в отсутствие понятых с нарушением статей 25.7, 27.8 Кодекса.

Налоговая инспекция отзыв на кассационную жалобу не представила.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела и выслушав представителя предпринимателя, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.11.03 государственным налоговым инспектором ИМНС России по Усть-Лабинскому району проведена проверка предпринимателя Бондаренко И.И., осуществляющего торговую деятельность на территории центрального рынка в ст. Ладожской, по вопросу соблюдения Федерального закона Российской Федерации от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ). В ходе проверки установлен факт реализации заявителем тюбика клея "Момент" за 26 рублей без применения контрольно-кассовой машины ввиду ее отсутствия.

По результатам проверки в присутствии предпринимателя и покупателя Трошиной Е.В. составлены акт проверочной закупки от 01.11.03, протокол об административном правонарушении от 01.11.03 N 441.

Постановлением руководителя налоговой инспекции от 12.11.03 N 169 предприниматель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса в виде штрафа в сумме 3 000 рублей за осуществление торговли без применения контрольно-кассовой машины.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене, указав на нарушение порядка проведения проверки и отсутствие у него обязанности по применению контрольно-кассовой машины, поскольку используемый им для торговли навес не обеспечивает сохранность товара.

При рассмотрении дела суд, оценив материалы проверки, обоснованно отклонил доводы заявителя в части нарушения порядка проведения проверки, поскольку установил, что проверка проведена в присутствии предпринимателя, протокол об административном правонарушении составлен с его участием, права и обязанности ему были разъяснены, он был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Вместе с тем вывод суда о том, что предприниматель обязан применять контрольно-кассовую машину при осуществлении денежных расчетов с населением, не подтверждается материалами дела.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.03 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику на территории Российской Федерации.

На основании пункта 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Исходя из требований закона предприниматель обязан применять контрольно-кассовую технику при осуществлении торговли на рынке в случае, если его торговое место является магазином, павильоном, киоском, палаткой, автолавкой, автомагазином, автофургоном, помещением контейнерного типа и иным аналогично обустроенным и обеспечивающим показ и сохранность товара торговым местом.

Согласно договору аренды от 04.04.03 N 192 предприниматель арендует торговое место на территории рынка, не оборудованное контейнером под хранение товара.

В протоколе об административном правонарушении от 01.11.03 N 441 зафиксировано, что предприниматель осуществляет торговлю из ларя.

Из фотографий торгового места предпринимателя усматривается, что его торговое место находится в торговом ряду, предназначенном для торговли несколькими предпринимателями, со всех сторон огороженным металлическими конструкциями и оборудованным общим прилавком, на котором находится товар, передняя металлическая стенка в рабочее время поднимается, а в нерабочее время опускается и запирается.

Обжалуя постановление налоговой инспекции о привлечении к административной ответственности за неприменение ККМ, предприниматель сослался на то, что его торговое место не подпадает под признаки торговых мест, указанных в Законе N 54-ФЗ, поскольку не обеспечивают сохранность товара.

Суд при рассмотрении дела доводы предпринимателя надлежащими образом не проверил. В решении суда не отражено исследование вопроса о характеристики торгового места, в котором предприниматель осуществляет торговлю; не указан, к какому виду из перечисленных в Законе N 54-ФЗ относится торговое место предпринимателя, не дана оценка доказательств, которые зафиксировали вид торгового места.

Таким образом вывод суда о том, что, торговое место предпринимателя обеспечивает показ и сохранность товара, и, следовательно, относится к исключению, установленному пунктом 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, где требуется применение контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов, нельзя считать соответствующим материалам дела.

При таких обстоятельствах решение подлежит отмене на основании статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело направлению - на новое рассмотрение. При новом рассмотрении дела необходимо исследовать доказательства, характеризующие торговое место предпринимателя, и на основании их оценки установить, относится ли оно к тому или иному торговому месту, которые указаны в Законе N 54-ФЗ в качестве исключения, обязывающее применять контрольно-кассовую машину при осуществлении торговли на рынке.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 9 октября 2003 года Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-25858/03-51/774-54АЖ отменить, дело - направить на новое рассмотрение в тот же суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.