Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 июня 2004 г. N Ф08-2026/04-903А "Услуги, оказываемые подразделениями вневедомственной охраны по охране имущества физических и юридических лиц на основе заключенных с ними договоров, подпадают под услуги, приведенные в подпункте 4 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ" (извлечение)

Отдел вневедомственной охраны при Сунженском районном отделе внутренних дел (далее - отдел вневедомственной охраны) обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене решения ИМНС России по Сунженскому району от 30.09.03 о взыскании налога на добавленную стоимость, пени и штрафа.

Решением суда от 09.01.04 заявленные требования удовлетворены на том основании, что оказание отделом вневедомственной охраны услуг по охране объектов всех форм собственности на договорной основе является исключительным полномочием, возложенным на отдел как на государственный орган.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 16.03.04 решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано, так как услуги вневедомственной охраны по охране имущества собственников с 01.01.01 признаются объектом налогообложения. Кроме того, первичные документы свидетельствуют о том, что заявитель в составе оплаты за услуги по охране имущества незаконно получал НДС.

Отдел вневедомственной охраны обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции, признать незаконным и отменить решение налоговой инспекции от 30.09.03, взыскать с налоговой инспекции 344 754 рубля, необоснованно снятых с расчетного счета заявителя. Ссылаясь на положения действующего законодательства, заявитель утверждает, что услуги по охране имущества собственников подразделениями вневедомственной охраны выполняются в рамках возложенных на них исключительных полномочий в определенной сфере деятельности, установленных законодательством России, поэтому их деятельность не является объектом налогообложения.

В отзыве на жалобу ИМНС России по Сунженскому району просит оставить без изменения обжалованное постановление суда апелляционной инстанции ввиду его законности и обоснованности. По мнению налогового органа, взыскание налога на добавленную стоимость обоснованно, так как произведено в связи с тем, что в счетахфактурах заявитель выделял налог на добавленную стоимость отдельной строкой, получал его от хозяйствующих субъектов, но в бюджет не перечислял.

Проверив законность судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей стороны, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по итогам выездной налоговой проверки деятельности отдела вневедомственной охраны по вопросам соблюдения налогового законодательства ИМНС России по Сунженскому району составила акт от 15.09.03 и вынесла решение от 30.09.03 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением за 4-й квартал 2002 года и 1 - 2 кварталы 2003 года налогоплательщику к уплате начислены 269 493 рубля налога на добавленную стоимость, 21 372 рубля пени за его несвоевременную уплату и 53 889 рублей штрафа, взыскиваемого на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога в бюджет.

Основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта послужило неправомерное применение налогоплательщиком льготы по налогу на добавленной стоимость, предусмотренной подпунктом 4 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению налогового органа, оказываемые заявителем услуги по охране имущества не являются исключительными полномочиями вневедомственной охраны, так как могут осуществляться и иными организациями, не входящими в систему органов государственной власти.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 146 названного Кодекса (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения выполнение работ (оказание услуг) органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, в рамках выполнения возложенных на них исключительных полномочий в определенной сфере деятельности в случае, если обязательность выполнения указанных работ (оказания услуг) установлена законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, актами органов местного самоуправления.

Закон "О милиции" (в редакции Федерального закона от 31 марта 1999 года N 68-ФЗ) определяет милицию Российской Федерации как систему государственных органов исполнительной власти. В соответствии со статьями 9, 10 Закона подразделения вневедомственной охраны при органах внутренних дел являются составной частью милиции общественной безопасности; охрана имущества физических и юридических лиц на основе заключенных с ними договоров является обязанностью вневедомственной охраны.

Обязанность по оказанию платных услуг по охране имущества физических и юридических лиц на основе договоров возложена на подразделения вневедомственной охраны как исключительные полномочия в сфере деятельности органов внутренних дел (милиции).

По существу, Законом "О милиции" предусмотрен особый способ целевого финансирования вневедомственной охраны за счет средств, получаемых от организаций и граждан за оказанные им платные услуги.

Таким образом, услуги, оказываемые подразделениями вневедомственной охраны по охране имущества физических и юридических лиц на основе заключенных с ними договоров, подпадают под услуги, приведенные в подпункте 4 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах выводы постановления апелляционной инстанции не соответствуют нормам права и правоприменительной практике (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.11.03 N 7213/03.

Между тем, из судебных актов видно, что заявитель, оспаривая решение налогового органа от 30.09.03, указывает на незаконное начисление налога в размере 369 828 рублей, тогда как в решении налоговой инспекции указана сумма 269 493 рубля; разницу составляют 100 335 рублей налога, начисленных за 3-й квартал 2003 года. Однако ни в акте проверки от 15.09.03, ни в оспариваемом решении налогового органа от 30.09.03 не указано на начисление налога за указанный квартал 2003 года. Таким образом, суд необоснованно указал в мотивировочной части решения на незаконность начисления оспариваемым решение налогового органа 100 335 рублей налога на добавленную стоимость за 3-й квартал 2003 года.

Кроме того, в резолютивной части решения от 09.01.04 суд незаконно обязал налоговый орган возвратить заявителю из бюджета уплаченный налог в размере 344 754 рублей: как указано выше, 100 335 рублей из этой суммы не вошли в оспариваемое решение налогового органа от 30.09.03, а для возврата из бюджета остальной излишне уплаченной (взысканной) суммы налога необходимо соблюдение условий и порядка, предусмотренных статьями 78-79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции считает незаконным постановление суда апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции, что влечет направление дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении спора суду следует проверить доводы налоговой инспекции о том, что факт начисления налога на добавленную стоимость связан с выделением его заявителем в счетах-фактурах, выставляемых клиентам, отдельной строкой, получением его в составе цены оказываемых услуг, но не перечислением в бюджет. Суд апелляционной инстанции применил правильный подход, указав на то, что незаконно полученный налог подлежит перечислению в бюджет, так как данных о его возврате контрагентам не имеется. Однако при этом суд не исследовал первичные документы, соответствующие проверяемому периоду. Между тем, как указывает заявитель, НДС в одних счетах-фактурах выделен, в других - не указан и к оплате не предъявлялся. Указанные обстоятельства подлежат выяснению и оценке.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

Решение от 09.01.04 и постановление от 16.03.04 апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Ингушетия по делу N А18-1829/03 отменить и передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.