Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2008 г. N Ф08-7732/2008 "У налоговой инспекции отсутствовали основания для привлечения общества к ответственности по статье 129.2 Налогового кодекса РФ" (извлечение)

ООО "Спейс" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.12.2007 N 20-74/10237дсп.

Решением от 21.05.2008 суд удовлетворил требование общества. Судебный акт мотивирован следующим. Налоговая инспекция не представила документальных подтверждений того, что игровые автоматы, находившиеся на момент проведения проверки в игровом зале, были подготовлены к использованию для проведения азартных игр.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования. По мнению налогового органа, игровые автоматы по своим техническим данным подключаются в работу простым включением штепселя в розетку, следовательно, могут включаться и выключаться в любой момент. Общество не представило никаких документальных подтверждений того, что игровые автоматы находились в неисправном состоянии.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить судебный акт без изменения, поскольку он принят на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств спора и соответствует законодательству.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 06.11.2007 общество представило в налоговый орган заявление о регистрации в качестве объектов налогообложения налогом на игорный бизнес 50 игровых автоматов с заводскими номерами 05043060-05043099, 193051-193060.

6 ноября 2007 года налоговая инспекция выдала обществу свидетельство N 848 о регистрации в качестве объектов налогообложения налогом на игорный бизнес заявленных игровых автоматов. В тот же день, 06.11.2007, налоговая инспекция провела осмотр принадлежащего обществу зала игровых автоматов, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 184/2.

По результатам осмотра налоговым органом оформлен протокол от 06.11.2007 N 001017, согласно которому в игровом зале на момент проверки находилось 50 игровых автоматов с заводскими номерами 05043060-05043069, 05043071-05043085, 05043087-05043089, 05043091-05043097, 05043099, 193051-193060, 03053015, б/н, б/н, б/н.; посетители отсутствовали и производилась настройка игровых автоматов.

Налоговая инспекция составила акт от 26.11.2007 N 20/38 и вынесла решение от 28.12.2007 N 20-74/10237дсп, которым привлекла общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 1 125 тыс. рублей штрафа.

Основанием для начисления штрафа послужил вывод о том, что в нарушение правил пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации общество не зарегистрировало в налоговом органе игровые автоматы в количестве 50 штук не позднее, чем за два рабочих дня до их установки.

Полагая, что решение налоговой инспекции от 28.12.2007 N 20-74/10237дсп является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд, удовлетворяя требование общества, сделал обоснованный вывод об отсутствии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган (пункт 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, законодательство о налогах и сборах предусматривает, что организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, в качестве налогоплательщиков налога на игорный бизнес обязаны зарегистрировать каждый объект налогообложения при его установке и любое изменение (выбытие) объектов налогообложения в срок не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или даты выбытия каждого объекта налогообложения, путем подачи соответствующего заявления в налоговый орган по месту установки (месту регистрации) объектов налогообложения.

Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

При применении указанных норм необходимо учитывать, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры (информационное письмо Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата").

Суд установил и это следует из материалов дела, что на момент проведения проверки посетители в игровом зале отсутствовали, производилась настройка игровых автоматов. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом налогового органа, полученным в ходе проверки объяснением руководителя обособленного подразделения,

а также приказом директора общества от 02.11.2007 N 12 о необходимости провести мероприятия по установке и вводу в эксплуатацию игровых автоматов с 06.11.2007 по 08.11.2008 и актом от 09.11.2007 N 00000010140 ввода в эксплуатацию объектов основных средств.

Из толкования пункта 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что день подачи заявления о регистрации изменения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес должен предшествовать двум рабочим дням, то есть заявление должно быть подано не позднее чем за два рабочих дня до фактического изменения количества объектов налогообложения.

Как видно из материалов дела, заявление о регистрации изменения количества объектов налогообложения подано налогоплательщиком в налоговую инспекцию 06.11.2007, в этот же день им получено свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Факт подготовленности игровых автоматов к работе 06.11.2007 налоговым органом не подтвержден, соответствующие доказательства не представлены.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При таких обстоятельствах у налоговой инспекции отсутствовали основания для привлечения общества к ответственности по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судом. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые надлежаще исследовались в суде первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение решения суда (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В соответствии со статьями 102 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17 и 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию, уплатившую ее платежным поручением от 14.11.2008 N 969.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2008 по делу N А32-636/2008-19/5 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.