Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 января 2009 г. N А53-10023/2008-С5-37 "Ответственность по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо" (извлечение)

Федеральное государственное унитарное дорожное эксплуатационное предприятие N 34 (далее - предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Каменск-Шахтинскому Ростовской области от 21.04.2008 N 17 в части 589 298 рублей НДС, 188 279 рублей 24 копеек пени и 666 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 02.10.2008 признано недействительным решение налоговой инспекции от 21.04.2008 N 17 в части 660 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части требования предприятия оставлены без удовлетворения.

Судебный акт мотивирован тем, что счета-фактуры ООО "Известняк" и ООО "ДонНеруд", на основании которых предприятие предъявило к вычету НДС, не соответствуют требованиям пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому налог и пени начислены обоснованно. Предприятие неправомерно отождествило проведение дополнительных мероприятий налогового контроля с проведением повторной налоговой проверки. Требование налоговой инспекции о предоставлении документов содержит все необходимые индивидуализирующие признаки истребуемых документов, поэтому предприятие правомерно привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, но с учетом статей 112 и 114 Кодекса штраф надлежит уменьшить.

В апелляционном порядке законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось предприятие с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 02.10.2008, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Податель жалобы указывает, что у налоговой инспекции отсутствовали основания для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку в ходе рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция признала необоснованность начисления НДС по обстоятельствам, изложенным в акте проверки от 07.02.2008 N 5. Исследовав в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документы, которые уже существовали на момент проверки и не были отражены в акте выездной проверки, налоговая инспекция фактически провела повторную налоговую проверку в нарушение пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации. Дополнительные мероприятия налогового контроля по отдельным контрагентам предприятия проводились за 2003 год, то есть вне рамок проведения выездной налоговой проверки. Налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция просит оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения. В части признания недействительным решения от 21.04.2008 N 17 налоговая инспекция не обжалует судебный акт.

В судебном заседании представители предприятия и налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей предприятия и налоговой инспекции, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция в период с 17.10.2006 по 29.01.2008 провела выездную налоговую проверку предприятия по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 (по НДФЛ - с 01.01.2003 по 03.07.2006, по НДС - с 01.12.2003 по 31.12.2005, по налогу на имущество предприятий - с 01.01.2004 по 31.12.2005, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - с 01.01.2005 по 31.12.2005).

По итогам проверки составлен акт от 07.02.2008 N 5, в котором отражено, что предприятие занизило сумму НДС за период с января 2003 года по август 2003 года на 738 763 рубля, в январе 2004 года - на 1 956 рублей.

По результатам рассмотрения возражений предприятия и материалов проверки (протоколы от 12.03.2008 и 17.03.2008) заместителем руководителя налоговой инспекции принято решение от 17.03.2008 N 7219 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Необходимость проведения таких мероприятий обоснована тем, что при рассмотрении материалов проверки выявлено неполное представление предприятием истребованных налоговой инспекцией документов.

Во исполнение решения от 17.03.2008 N 7219 предприятию направлено требование от 17.03.2008 N 7220 о предоставлении товаротранспортных документов по фактам приобретения товаров в 2003 - 2005 годах у ООО "ДонНеруд", ООО "Донинстрой", ООО "Скол", ООО "Известняк", ООО "Универсалснаб", ООО "Дорстрой"; договоров на поставку щебня с ООО "Известняк", ООО "Дорстрой" за 2003 - 2005 годы; приходных ордеров формы М-4 и отчетов формы N 35-ад за 2003 - 2005 годы по фактам оприходования товаров (щебня, ПЩС, пыли известковой, битума), полученных от ООО "ДонНеруд", ООО "Донинстрой", ООО "Известняк", ООО  "Универсалснаб", ООО "Скол", ООО "Дорстрой"; унифицированных форм N ТОРГ-12 "Товарная накладная", полученных от поставщиков предприятия ООО "Югавтодеталь", ООО "Сбытоптторг", ООО "Престиж", ООО "Ростовзапчасть", ООО "Сириус", ООО "Дон-Сталь", ЗАО "Донской строительный союз", договоров и товарно-транспортных накладных (форма 1-Т), а также учетных регистров по факту списания товарно-материальных ценностей на расходы, в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Требование о предоставлении документов и объяснений от 17.03.2008 N 7220 вручено руководителю предприятия Лысенко Н.П. 18.03.2008, что подтверждается его личной подписью.

Предприятие в установленный срок не представило истребованные документы, в связи с чем налоговая инспекция выставила ему требование об устранении нарушений законодательства о налогах и сборах от 02.04.2008 N 9153 в части предоставления доказательств в трехдневный срок со дня получения требования. Требование вручено 03.04.2008 бухгалтеру предприятия Дунаевой Т.Н. в присутствии понятых.

Предприятие в установленный срок указанное требование также не исполнило.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговая инспекция сделала вывод, что предприятие неправильно исчислило НДС в связи с неправомерным применением налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО "Известняк" и ООО "ДонНеруд" в марте - августе 2004 года, занизило сумму налога на прибыль за 2005 год, а также не представило в установленный срок документы, в связи с чем подлежит привлечению к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика, материалов проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол от 16.04.2008) принято решение от 21.04.2008 N 17, которым предприятию начислено 930 659 рублей налогов, 245 129 рублей 24 копейки пени и 734 273 рубля штрафов.

Предприятие не согласилось с решением налоговой инспекции от 21.04.2008 N 17 и обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области, которое решением от 19.06.2008 N 16.23-17/1335 отменило обжалованный ненормативный акт налоговой инспекции в части начисления налога на прибыль, пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприятие частично обжаловало решение налоговой инспекции от 21.04.2008 N 17 в арбитражный суд.

Суд установил все фактические обстоятельства по делу, в совокупности оценил представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, правильно применил нормы права и принял законное и обоснованное решение, основания для отмены или изменения которого отсутствуют.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, принятых арбитражным судом, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Довод подателя жалобы о неправомерности проведения налоговой инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля подлежит отклонению ввиду следующего.

В пункте 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) предусмотрено, что по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем, либо их представителями.

По результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; 3) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля принимается при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании имеющихся материалов налоговой проверки. При этом нормы Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшие в проверяемый период, не содержали конкретного перечня дополнительных мероприятий налогового контроля.

Формы налогового контроля перечислены в главе 14 Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, проведение дополнительных мероприятий налогового контроля допускается во всех формах, предусмотренных главой 14 Кодекса. Ни Кодексом, ни иными нормативными правовыми актами не установлено, что дополнительные мероприятия налогового контроля должны быть направлены только на закрепление фактов нарушения налогового законодательства, зафиксированных в акте выездной налоговой проверки, и что не могут быть приняты новые факты налоговых правонарушений при вынесении окончательного решения по результатам выездной налоговой проверки.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля налоговая инспекция получила доказательства, которые суд оценил по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и результаты оценки отразил в судебном акте в соответствии с требованиями статьи 170 Кодекса.

В силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат переоценке выводы суда о незаконности произведенных предприятием вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО "Известняк" и ООО "ДонНеруд".

Суд установил, что в 2004 году предприятие приобрело щебень, ПЩС, пыль известковую у ООО "Известняк" и ООО "ДонНеруд". Поставщики выставили предприятию счета-фактуры, которые не отвечают требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: не заполнена графа "грузоотправитель", хотя в представленных товарных накладных имеется отметка об отгрузке товара самовывозом; в графе "грузоотправитель" указано "он же", хотя из ТТН, путевых листов ООО "Автобаза N 2" следует, что грузоотправителем является ОАО "Руда".

Оценивая обоснованность применения налогового вычета по счетам-фактурам ООО "Известняк" и ООО "ДонНеруд", суд не ограничился проверкой соблюдения налоговой инспекцией процедуры проведения проверки и формального соответствия представленных предприятием документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а оценил все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи и сделал правильный вывод о неподтверждении предприятием права на налоговый вычет по операциям, по документам совершенным с ООО "Известняк" и ООО "ДонНеруд". При этом доводы предприятия основаны на несогласии с процедурой проведения налоговой проверки и не затрагивают вопросы соблюдения налогоплательщиком условий применения налогового вычета по НДС.

При таких обстоятельствах суд обоснованно отказал предприятию в удовлетворении требований о признании недействительным решения налоговой инспекции от 21.04.2008 N 17 в части 589 298 рублей НДС и 188 279 рублей 24 копеек пени.

Суд установил, что предприятие не представило 13 320 документов по требованиям налоговой инспекции от 17.03.2008 N 7220 и 02.04.2008 N 9153, но учел смягчающие ответственность обстоятельства и уменьшил размер штрафа, правомерно признав недействительным решение налоговой инспекции о привлечении предприятия к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в части 660 тыс. рублей штрафа.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Суд обоснованно указал, что по смыслу статей 88 и 93 Налогового кодекса Российской Федерации требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Если такое требование не исполнено налогоплательщиком по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, или по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, не имеется.

Ответственность по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо.

Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку исследованных судом доказательств и в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В соответствии со статьями 102, 105 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17 и 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы относятся на предприятие, которое при обращении с кассационной жалобой перечислило в доход федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины платежным поручением от 19.11.2008 N 1238.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2008 по делу N А53-10023/2008-С5-37 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.