Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 апреля 2009 г. N А32-13491/2008-26/252 Суд удовлетворил заявление о признании недействительным решения налоговой инспекции, поскольку доказательства наличия у налогового органа оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки не представлены (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 1 апреля 2009 г. N А32-13491/2008-26/252
(извлечение)

ООО "Игровая компания "Мегатрон"" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения налоговой инспекции от 24.04.2008 N 2.10-31829 в части взыскания 180 тыс. рублей штрафа (с учетом уточненных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2008 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что протокол осмотра не соответствует требованиям пунктов 1 и 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому он не является надлежащим доказательством совершения налогового правонарушения. Акт камеральной проверки составлен через год после проведения осмотра игрового зала. Налоговая инспекция не представила доказательств наличия административного производства в отношении общества, использования неустановленных игровых автоматов в деятельности общества.

В суде апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит судебный акт отменить. По ее мнению, основанием для привлечения общества к налоговой ответственности явилось нахождение в игорном зале незарегистрированных игровых автоматов. На момент принятия решения имелись отягчающие обстоятельства, а именно 22.02.2006 вынесено решение налоговой инспекции N 2.10.-9581 о привлечении общества к налоговой ответственности.

В отзыве на жалобу общество просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 27.03.2007 налоговая инспекция провела осмотр игрового зала "Вулкан", принадлежащего обществу и расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Куникова, 28А, по результатам которого составила протокол осмотра N 116. В ходе проверки налоговая инспекция зафиксировала факт нахождения в зале 5 игровых автоматов в нерабочем состоянии.

14 марта 2008 года налоговая инспекция составила акт N 20-5 об обнаружении налоговых правонарушений, в соответствии с которым общество подало заявление об изменении количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес только 26.03.2007 N 453. По факту выявленного правонарушения налоговой инспекцией принято решение от 24.04.2008 N 2.10-31829 о привлечении общества к налоговой ответственности на основании пункта 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 180 тыс. рублей штрафа. Основанием для начисления штрафа послужил вывод о том, что в нарушение правил пункта 2 статьи 366 Кодекса общество не зарегистрировало в налоговом органе игровые автоматы в количестве 4 штук не позднее, чем за два рабочих дня до их установки. В основу решения положен протокол осмотра от 27.03.2007 N 116.

В силу статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в части взыскания штрафа в арбитражный суд.

Суд, удовлетворяя требование общества, сделал обоснованный вывод об отсутствии в действиях общества состава налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган (пункт 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, законодательство о налогах и сборах предусматривает, что организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, в качестве налогоплательщиков налога на игорный бизнес обязаны зарегистрировать каждый объект налогообложения при его установке и любое изменение (выбытие) объектов налогообложения в срок не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или даты выбытия каждого объекта налогообложения, путем подачи соответствующего заявления в налоговый орган по месту установки (месту регистрации) объектов налогообложения.

Неисполнение обязанности по регистрации объектов игорного бизнеса влечет применение мер ответственности, предусмотренных статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

При применении указанных норм необходимо учитывать, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры (информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата").

Таким образом, в качестве объекта налогообложения может быть признан игровой автомат, установленный и используемый для проведения азартных игр, т. е. игровой автомат, введенный в эксплуатацию.

Наличие в зале 5 игровых автоматов, находящихся в нерабочем состоянии, налоговая инспекция подтвердила протоколом осмотра от 27.03.2007 N 116. Однако факт подготовленности игровых автоматов к работе 27.03.2007 налоговая инспекция не подтвердила, соответствующие доказательства не представила.

При таких обстоятельствах у налоговой инспекции отсутствовали основания для привлечения общества к ответственности по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу подпункта 6 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

На основании статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. В силу пункта 2 статьи 92 Кодекса осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Осмотр помещений 27.03.2007 производился сотрудниками налоговой инспекции вне рамок выездной налоговой проверки, при этом никаких действий по осуществлению налогового контроля ранее ими не производилось, согласия владельца помещений на проведение осмотра не имелось. Более того, осмотр проводился в отсутствии законного или уполномоченного представителя налогоплательщика.

Суд установил, что осмотр помещения проведен налоговым органом вне рамок выездной налоговой проверки. Доказательства наличия у налогового органа оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки, предусмотренные пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, не представлены.

Кроме того, в основу акта проверки от 14.03.2008 N 20-5 положен протокол осмотра от 27.03.2007 N 116. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение правонарушения на момент составления акта проверки.

Таким образом, суд обоснованно с учетом требований пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу о том, что налоговая инспекция не доказала факт правонарушения, в связи с чем правомерно удовлетворил требования общества.

Доводы жалобы налоговой инспекции направлены на переоценку доказательств, исследованных судом, и подлежат отклонению как необоснованные.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в действие с 30.01.2009, пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен подпунктом 1.1, в соответствии с которым государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины.

Учитывая изложенное, налоговой инспекции следует выдать справку на возврат государственной пошлины, уплаченной при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 22.12.2008 N 1865.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2008 по делу N А32-13491/2008-26/252 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Выдать Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску справку на возврат государственной пошлины в сумме 1 тыс. рублей, уплаченной по платежному поручению от 22.12.2008 N 1865.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.