Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 марта 2009 г. N А63-10793/2008 "Из судебных актов невозможно установить, по чьей вине не был подписан контракт, согласование каких условий требовал подрядчик, не видно, не относятся ли они к тем условиям, которые стороны обязаны включить в контракт по условиям проведения аукциона, соответствуют ли закону условия, которые общество требовало включить в контракт. При неустановлении указанных положений вывод о добросовестности или недобросовестности общества не может быть признан соответствующим установленным по делу обстоятельствам" (извлечение)

ЗАО фирма "Проектстройсервис" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 16.07.2008 N РНП - 102-2008.

Решением от 07.11.2008 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 16.07.2008 по делу N РПН-102-2008 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановлением от 11.01.2009 Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда решение от 07.11.2008 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган ставит вопрос о проверке законности решения и постановления апелляционного суда в связи с неправильным применением Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В отзыве на кассационную жалобу общество просит решение и постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Представители общества и антимонопольного органа в заседании суда поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает необходимым жалобу удовлетворить по следующим основаниям.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, Комитет градостроительства администрации города Ставрополя (далее - комитет) обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ (функции генподрядчика) для муниципальных нужд города Ставрополя на строительство детской хореографической школы на 500 учащихся (начальная цена контракта - 150 млн рублей).

Заказ был размещен по результатам проведения открытого аукциона, победителем которого признано общество, предложившее цену контракта в размере 120 млн рублей.

Антимонопольный орган по обращению комитета провел проверку факта уклонения от заключения контракта и установил, что общество в предусмотренный конкурсной документацией срок муниципальный контракт не заключило.

Данное обстоятельство отражено в решении антимонопольного органа от 16.07.2008, в соответствии с которым сведения об обществе подлежали включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции удовлетворил требования общества и признал решение от 16.07.2008 недействительным, поскольку заявитель неправомерно включен в реестр недобросовестных поставщиков. Апелляционная инстанция решение суда оставила без изменения. Суды пришли к выводу о том, что заказчик не направил в адрес общества экземпляр протокола и проект контракта, в связи с чем у победителя аукциона отсутствовали основания для заключения муниципального контракта; антимонопольный орган не принял во внимание результаты проведенной внеплановой проверки; стоимость подрядных работ в аукционной документации значительно занижена, не определен весь объем работ по объекту; размещение заказа проводилось неоднократно.

В силу части 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков ведется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, Федеральной антимонопольной службой (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение 10 дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

Предметом оспаривания по настоящему делу является решение уполномоченного на осуществление контроля органа о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого решения, возлагается на уполномоченный орган, что вытекает из части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статья 19 Федерального закона N 94-ФЗ не предоставляет уполномоченному органу возможности отказаться от проведения предусмотренной этой статьей проверки, которая является обязанностью уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов органа. Предметом проверки являются обстоятельства уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

При таких условиях судам следовало обосновать, какое значение для рассмотрения дела об оспаривании решения уполномоченного органа от 16.07.2008 имеют обстоятельства неоднократного размещения заказа, занижения стоимости подрядных работ, отсутствия в аукционной документации всего объема подрядных работ, а также влияют ли эти обстоятельства на соответствующий вывод антимонопольного органа.

Кроме того, вывод судебных инстанций о том, что заказчик не направил в адрес общества один экземпляр протокола и проект контракта сделан без учета положений части 7 статьи 37 Федерального закона N 94-ФЗ, которая определяет, что заказчик, уполномоченный орган передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составлен путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта. Суды не обсуждали вопрос о том, каким образом и в какие сроки общество получило проект контракта. В материалы дела представлено письмо общества от 16.05.2008 N 170 об отказе от подписания контракта на выполнение функций генподрядчика по строительству объекта в связи с наличием существенных недостатков в технических решениях проектной документации и упущениях в определении стоимости строительно-монтажных работ, а также ростом цен на строительные материалы и энергоносители (т. 1, л. д. 149). Указанному документу надлежащая оценка не дана.

Согласно части 3 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

Из судебных актов невозможно установить, по чьей вине не был подписан контракт, согласование каких условий требовал подрядчик, не видно, не относятся ли они к тем условиям, которые стороны обязаны включить в контракт по условиям проведения аукциона, соответствуют ли закону условия, которые общество требовало включить в контракт.

При неустановлении указанных положений вывод о добросовестности или недобросовестности общества не может быть признан соответствующим установленным по делу обстоятельствам. В целях установления названных обстоятельств к участию в деле следует привлечь муниципального заказчика - Комитет градостроительства администрации города Ставрополя.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного решение суда и постановление апелляционной инстанции надлежит отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо привлечь к участию в деле комитет, установить обстоятельства, индивидуализирующие позиции заказчика и подрядчика при подписании муниципального контракта применительно к его конкретным условиям, и по результатам сделать вывод о том, действовало ли общество добросовестно, доказал ли антимонопольный орган обстоятельства виновного уклонения общества от заключения контракта.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 07.11.2008 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2009 по делу N А63-10793/2008 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.