Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 мая 2009 г. N А32-4141/2008-26/74 Суд отказал в признании недействительным решения налоговой инспекции в части отказа в возмещении НДС, так как налоговый орган рассмотрел материалы налоговой проверки с извещением налогоплательщика о времени и месте их рассмотрения, общество неправомерно подало в ИФНС уточненную налоговую декларацию о возмещении налога (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 27 мая 2009 г. N А32-4141/2008-26/74
(извлечение)

ООО "Агропромбизнес" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) от 05.02.2008 N 107 в части отказа в возмещении 299 058 рублей 86 копеек НДС и от 05.02.2008 N 14948 в части начисления 951 041 рубля НДС, 52 636 рублей 84 копеек пени и 190 203 рублей штрафа (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 16.09.2008 заявление общества удовлетворено на том основании, что при принятии обжалуемых решений налоговая инспекция нарушила требования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. В части требований, от которых общество заявило отказ, суд прекратил производство в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановлением апелляционной инстанции от 04.03.2009 решение суда от 16.09.2008 оставлено без изменения. Апелляционный суд указал, что налоговая инспекция не нарушила процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки. То обстоятельство, что оспариваемое решение датировано 05.02.2008 свидетельствует о его изготовлении в этот день, а не об иной дате рассмотрения материалов налоговой проверки. Доказательства отложения рассмотрения материалов проверки на 05.02.2008 общество не представило. Суд признал незаконным отказ в налоговом вычете, а также начисление НДС, пени и штрафа, указав на неправильное применение налоговой инспекцией пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, утратившего силу с 01.01.2009, при том, что товарообменная операция между обществом и его контрагентом не завершена.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть постановления апелляционной инстанции от 04.03.2009, исключив из нее выводы о соблюдении налоговой инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. По мнению подателя жалобы, фактически акт налоговой проверки рассмотрен 05.02.2008, а не 28.01.2008, поскольку именно эта дата указана в обжалуемых решениях. Протокол не является доказательством рассмотрения материалов налоговой проверки, так как не является приложением к акту проверки или решению.

В отзыве налоговая инспекция просит оставить кассационную жалобу общества без удовлетворения как необоснованную, а судебный акт в обжалуемой обществом части - без изменения как соответствующий требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Налогового кодекса Российской Федерации.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты в связи с неправильным применением судом первой и апелляционной инстанций норм главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок вычета по НДС при товарообменных операциях, совершение которых начато в 2007 году, а завершение планируется в июне 2009 года.

В отзыве на кассационную жалобу налоговой инспекции общество просит оставить судебные акты в обжалуемой налоговой инспекцией части без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, оценив доводы кассационных жалоб общества и налоговой инспекции, отзывов на кассационные жалобы, выслушав представителей общества и налоговой инспекции, считает, что судебные акты в части удовлетворения требований общества надлежит отменить, в удовлетворении требований обществу - отказать.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела камеральную налоговую проверку уточненной налоговой декларации общества по НДС за июль 2007 года, по результатам которой составила акт от 11.12.2007 N 3854 и приняла решения от 05.02.2008 N 107 об отказе в возмещении 391 326 рублей НДС и N 14948 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу начислены 1 193 880 рублей 84 копейки НДС, пени и штраф.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало ненормативные акты налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отклонил довод общества о нарушении налоговой инспекцией требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, указав, что налоговый орган рассматривает материалы налоговой проверки с извещением налогоплательщика и по результатам рассмотрения принимает одно из указанных в пункте 7 статьи 101 Кодекса решений. При этом законом не установлен срок, в течение которого должно быть принято это решение, как не установлено и то, что решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки.

Пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса.

Суд установил, что общество надлежаще извещено о времени рассмотрения проверки, уведомление N 638 о вызове общества на рассмотрение материалов проверки на 28.01.2008 направлено по почте, что подтверждается реестром внутренних почтовых отправлений от 21.12.2007. Уведомление N 638 общество получило 25.12.2007, однако своего представителя на рассмотрение материалов проверки не направило.

То обстоятельство, что решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки датировано 05.02.2008, а не 28.01.2008 - в день рассмотрения материалов проверки, не свидетельствует о том, что 05.02.2008 еще раз состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки, а указывает на дату изготовления решения. Доказательства отложения рассмотрения материалов проверки с 28.01.2008 на 05.02.2008 в материалы дела не представлены.

Суд установил, что во исполнение договора купли-продажи от 07.06.2007 без номера ООО "Виста" поставило обществу оборудование для переработки жмыха подсолнечного и лузги подсолнечной и выставило счет-фактуру от 12.06.2007 N 97 с НДС в сумме 1 250 100 рублей. По условиям данного договора расчет за поставленное оборудование производится в течение двух лет не денежными средствами, а маслом или жмыхом на сумму поставленного товара равными частями за каждый год отсрочки платежа (пункт 5 договора); срок действия договора - с 12.06.2007 по 12.06.2009.

Согласно представленным в материалы дела накладной на отпуск материалов на сторону от 12.06.2007, акту сверки поставки оборудования без даты и без номера, акту ввода в эксплуатацию смонтированного оборудования от 20.07.2007, карточкам учета основных средств, выписке из главной книги по счетам 08 и 01, расшифровке счета 01 за июль 2007 года товар передан обществу и принят к учету.

Суд установил, что на момент рассмотрения спора договор действует, и общество не произвело расчет за поставленное оборудование. В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества пояснил, что общество находится в затруднительном финансовом положении и со дня получения от ООО "Виста" оборудования на переработку жмыха подсолнечного и лузги подсолнечной не осуществляло, поэтому не имело возможности произвести расчет с поставщиком, НДС в составе цены за поставленное оборудование не уплатило.

Вместе с тем, не завершив товарообменную операцию и не представив платежное поручение на перечисление суммы налога, общество подало в налоговую инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС за июль 2007 года о возмещении НДС.

В соответствии с пунктом 12 статьи 9 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении с 01.01.2009 товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), имущественных прав, принятых к учету до 31.12.2008 включительно, подлежат вычету в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей на дату принятия к учету указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 01.01.2007 введена в действие норма пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав), уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

В силу положений пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 172 Кодекса в их системной связи и в редакции, действовавшей на дату принятия обществом к учету оборудования на переработку жмыха подсолнечного и лузги подсолнечной, при использовании налогоплательщиком собственного имущества в расчетах за приобретаемые им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

В связи с данными положениями Налогового кодекса Российской Федерации при оплате покупок собственным имуществом и при совершении товарообменных операций налогоплательщикам необходимо для вычетов НДС иметь счета-фактуры поставщиков товаров (работ, услуг) и платежные поручения на перечисление денежных средств (пункт 4 статьи 168 Кодекса).

При рассмотрении спора суд не учел нормы пункта 12 статьи 9 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", а также письмо Федеральной налоговой службы от 23.03.2009 N ШС-22-3/215@ "О порядке применения вычетов по НДС при безденежных формах расчетов в переходный период", где разъяснен порядок применения вычетов по товарам (работам, услугам), принятым к учету с 01.01.2007 по 31.12.2007 включительно, расчеты за которые производятся с применением товарообменных операций, зачетов взаимных требований, ценных бумаг как в 2007 году, так и после 2007 года.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанции повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции.

С учетом изложенного, и ввиду полного и правильного (в соответствии с имеющимися в деле доказательствами) установления судебными инстанциями всех существенных обстоятельств дела, необходимых для применения норм процессуального права к спорному отношению, но неверного применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального права, суд кассационной инстанции считает возможным принять новый судебный акт по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.09.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 по делу N А32-4141/2008-26/74 отменить в части удовлетворения требований.

В удовлетворении требований ООО "Агропромбизнес" отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.