Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 июня 2009 г. N А32-8178/2007-12/198 Дело о признании незаконным решения налоговой инспекции направлено на новое рассмотрение, поскольку суды неполно исследовали доказательства, представленные налоговой инспекцией в подтверждение наличия оснований для вынесения оспариваемого решения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 18 июня 2009 г. N А32-8178/2007-12/198
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 марта 2010 г. по делу N А32-8178/2007-12/198-2009-30/265

Индивидуальный предприниматель Кондря Л.И. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП.

Решением суда от 11.08.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 17.03.2009, заявление удовлетворено.

Судебные акты мотивированы тем, в нарушение требований статей 82 и 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр помещения казино осуществлен вне рамок выездной налоговой проверки и в отсутствие предпринимателя или его уполномоченного представителя без их извещения о проведении этого мероприятия налогового контроля. Из объяснений и показаний Анохина А.А., Кириной О.С., Дениско Б.В. и Симоновой Т.В. следует, что в игровом зале казино предпринимателя "Вегас" работал лишь один игровой стол. Суды не приняли в качестве доказательств наличия в казино трех функционирующих игровых столов объяснения Яковлевой А.В., поскольку она на момент их дачи являлась несовершеннолетней, объяснения Гуйды М.В., ввиду того, что она не является работником предпринимателя и личность ее не установлена, а также фотографии игровых столов казино, поскольку они являются приложением к протоколу осмотра помещения, признанному недопустимым доказательствам.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

Податель жалобы полагает, что составление протокола осмотра помещения в отсутствие налогоплательщика не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, а неверное указание адреса местонахождения казино не является безусловным основанием для признания протокола недопустимым доказательством, поскольку предприниматель подтвердил факт проведения проверки принадлежащего ему игорного заведения и в акте проверки и оспариваемом решении налоговой инспекции указан правильный адрес. В ходе осмотра игрового зала казино установлено, что в нем находились три игровых стола со всеми атрибутами, необходимыми игры, на момент осмотра на одном из столов происходила игра в "Покер". Объект налогообложения по налогу на игорный бизнес должен быть зарегистрирован до его фактической установки в игорном заведении. Пояснения Анохина А.А. и Кириной О.С. не могут быть приняты во внимание, поскольку эти лица являются представителями предпринимателя и, следовательно, заинтересованными лицами. Несовершеннолетие Яковлевой А.В. не имеет правового значения ввиду того, что это не препятствует ей осознавать и понимать происходящее.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность, а жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и предпринимателя поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя в отношении казино "Вегас", в числе прочего, по налогу на игорный бизнес за период с 01.08.2006 по 31.12.2006, по результатам которой составила акт проверки от 29.01.2007 N 15-01/0190 и приняла решение от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП о доначислении 250 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 7 632 рублей 50 копеек пени, 50 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и 750 тыс. рублей штрафа по пункту 7 статьи 366 Кодекса.

Предприниматель оспорил решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что игровой стол признается объектом обложения налогом на игорный бизнес.

В соответствии с пунктами 2, 3 и 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемый период) каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Согласно пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 этой статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Суды установили, что 28.07.2006 предприниматель подал в налоговую инспекцию заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, на основании которого 02.08.2006 зарегистрирован один игровой стол по адресу: станица Павловская, ул. Промышленная, 44, о чем выдано свидетельство N 75.

Налоговая инспекция в ходе выездной проверки казино, находящегося по указанному адресу и принадлежащего предпринимателю, установила, что в игровом зале находится три игровых стола: для игры в "Покер", "Блэк Джек" и рулетку. На момент осмотра на столе для "Покера" происходила игра, в которой принимали участие четыре играющих и раздающий; на столе для игры в "Блэк Джек" помещены информация с указанием минимальных и максимальных ставок, набор фишек, колода карт и переносная табличка с надписью "стол закрыт"; на столе для игры в рулетку помещены фишки девяти номиналов, шарик на вращающемся табло и переносная табличка с надписью "стол закрыт". Вывод налоговой инспекции о совершении обществом налоговых правонарушений, выразившихся в эксплуатации двух игровых столов без их регистрации и неуплате налога на игорный бизнес, основан на протоколе осмотра казино от 30.10.2006 N 201388, а также объяснениях бармена казино Яковлевой А.В., уборщицы Симоновой Т.В. и посетителя Гуйды М.В.

Удовлетворяя заявленные требования, суды сделали неверный вывод о несоответствии протокола от 30.10.2006 N 201388 требованиям статей 82 и 92 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в нарушение требований главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дали надлежащей оценки поручению заместителя начальника налоговой инспекции от 30.10.2006 N 00232 и не учли, что в материалах дела отсутствуют доказательства несогласия предпринимателя с осуществлением этого мероприятия налогового контроля.

Кроме того, суды не указали, каким образом отсутствие предпринимателя при проведении осмотра казино повлияло на достоверность сведений, отраженных в протоколе осмотра. Между тем глава 14 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит нормы, предусматривающие обязательное извещение налогоплательщика о проведении осмотра принадлежащих ему помещений и предметов и не определяет правовые последствия отсутствия указанного лица при проведении осмотра.

На основании объяснений Анохина А.А. (администратор казино, представитель предпринимателя по доверенности) и Кириной О.С. (юрист предпринимателя), а также показаний допрошенных в качестве свидетелей Дениско Б.В. (охранник казино) и Симоновой Т.В. (уборщица), суды пришли к выводу о том, что в игровом зале казино работал лишь один игровой стол, а два других не работали, поскольку не были укомплектованы.

Не приняв в качестве доказательства эксплуатации трех игровых столов объяснения Яковлевой А.В., суды указали, что она является несовершеннолетней.

Между тем этот вывод является недостаточно обоснованным, поскольку суды не указали, каким образом несовершеннолетие повлияло на достоверность данных Яковлевой А.В. объяснений.

Отклоняя в качестве доказательства названного факта объяснения посетителя казино Гуйды М.В., суды указали, что она не является работником предпринимателя и сочли, что ее личность не установлена.

Однако в протоколе объяснений содержатся дата рождения Гуйды М.В., данные об ее образовании, месте жительства и телефон. Суды не указали, каким образом отсутствие трудовых отношений между предпринимателем и Гуйдой М.В. повлияло на достоверность данных ею объяснений.

Суды не выяснили причину, по которой Симонова Т.В. дала противоречащие друг другу объяснения сотрудникам органа внутренних дел и в суде относительно количества игровых столов, которые эксплуатировались в казино.

Таким образом, в нарушение требований статей 64 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды неполно исследовали доказательства, представленные налоговой инспекцией в подтверждение наличия оснований для вынесения оспариваемого решения, в связи с чем основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные акты надлежит отменить, дело - направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить допущенные нарушения, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полно и всесторонне исследовать и оценить в совокупности доказательства и доводы участвующих в деле лиц; результаты оценки отразить в судебном акте в соответствии со статьей 170 Кодекса; учесть указания суда кассационной инстанции; правильно применить нормы права; принять законное и обоснованное решение; распределить судебные расходы.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.08.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу N А32-8178/2007-12/198 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.