Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 июля 2009 г. N А15-1611/2008 Суд отказал в удовлетворении требования о взыскании дохода, полученного с нарушением антимонопольного законодательства, поскольку антимонопольный орган не представил доказательств извлечения прибыли обществом в результате занижения цены (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 22 июля 2009 г. N А15-1611/2008
(извлечение)

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о взыскании с ООО "Даг-С-Газ" (далее - общество) 6 985 672 рублей 11 копеек дохода, полученного с нарушением антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.01.2009, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ввиду недоказанности антимонопольным органом факта получения обществом дохода с нарушением антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда, постановление апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, реализация обществом одного и того же товара различным хозяйствующим субъектам по разным ценная свидетельствует о злоупотреблении заинтересованным лицом доминирующим положением и получением им дохода с нарушением законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы отзыва.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского круга, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из решения антимонопольного органа от 22.08.2007 N 20-01/1891 в ходе проведенной проверки управление выявило неоднократное издание обществом приказов, устанавливающих различные цены на баллонный газ для юридических лиц, входящих в систему ОАО "Газпром" и ОАО "Даггаз", и для иных хозяйствующих субъектов. Общество включено в реестр предприятий, имеющих на рынке определенного товара долю, превышающую 35%. Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) доминирующим хозяйствующим субъектам запрещено экономически, технологически или иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если это ущемляет интересы других лиц. Установив названные обстоятельства, управление решило признать общество нарушившим статью 10 Закона о конкуренции и выдать ему предписание о прекращении нарушения.

В пунктах 1, 2 предписания от 22.08.2007 N 20-01/1910, выданного на основании указанного решения, обществу предложено прекратить нарушение статьи 10 Закона о конкуренции, для чего установить единую цену на сжиженный углеводородный газ для всех покупателей (юридических лиц); определить разницу полученных обществом финансовых средств при реализации газа по завышенным ценам юридическим лицам, не входящим в систему ОАО "Газпром" и ОАО "Даггаз", за период с 01.01.2005 по 06.08.2007. Пунктом 3 предписания на общество возложена обязанность по перечислению незаконно полученного дохода в федеральный бюджет до 22.10.2007. Также 12.05.2008 антимонопольный орган составил акт N 12, которым обществу в течение 20 дней со дня получения акта предписано перечислить в федеральный бюджет 6 985 672 рубля 11 копеек дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В добровольном порядке общество не перечислило в антимонопольный орган указанную сумму, что послужило основанием для обращения управления в суд.

В силу пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обращается в арбитражный суд с исками о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с заявлениями о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона.

Суд правильно отметил, что требование управления основано на выводах, изложенных в акте от 12.05.2008 N 01, расчет заявленного дохода произведен по общим объемам реализованного обществом в 2005, 2006 и 2007 годы сжиженного газа, а также на основании приказов общества от 15.03.2005 N 15, от 27.07.2005 N 53, от 11.09.2006 N 103, от 15.09.2006 N 109, от 13.02.2007 N 36, от 03.08.2007 N 128.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.01.2008 по делу N А15-2247/2007, оставленным без изменения постановлениями апелляционной инстанции от 25.06.2008 и кассационной инстанции от 01.12.2008, признан недействительным пункт 3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 22.08.2007 N 20-01/1910. Данным пунктом обществу предписано перечислить объемы финансовых ресурсов (разницу между ценами реализации СУГ в баллонах для юридических лиц, входящих в систему ОАО "Газпром" и ОАО "Даггаз", и иных хозяйствующих субъектов, в федеральный бюджет в срок до 22.10.2007. Это предписание было выдано на основании решения от 22.08.2007 и акта от 25.06.2007 N 09 в связи с тем, что общество в период с 2005 г. по май 2007 г. отпускало сжиженный газ в баллонах для юридических лиц по цене 17 рублей, для юридических лиц в системе РАО "Газпром" и ОАО "Даггаз" на этот же вид газа в баллонах по цене 16 рублей. Судебные инстанции (дело NА15-2247/2007) пришли к выводу, что антимонопольный орган не представил доказательств извлечения прибыли обществом в результате занижения цены на СУГ, не доказал, что цена на СУГ, реализуемый в баллонах для юридических лиц, в размере 17 рублей за кг (в том числе НДС), ущемляет интересы юридических лиц. Установив в августе 2007 года единую для всех цену 17 рублей за кг, общество фактически подтвердило то обстоятельство, что цена не является завышенной и не ущемляет интересы юридических лиц, которые и ранее приобретали газ по этой цене. Общество, сославшись на партнерские отношения с ОАО "Газпром" и ОАО "Даггаз" и уменьшение цены на товар за счет сокращения рентабельности, а не за счет установления монопольно высокой цены для части покупателей, в достаточной степени обосновало действия по установлению различных цен на свой товар.

Таким образом, суды указали, что в действиях общества не содержится признаков нарушения статьей 10 Закона о конкуренции, а в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные судебным решением, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции также принял во внимание следующее.

Пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае под невозможностью определения штрафа имеется в виду невозможность определения выручки для его исчисления. При этом согласно примечанию к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выносится антимонопольным органом только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33 Кодекса. Указанные виды ответственности не могут быть применены одновременно.

Судебные инстанции полно и всесторонне исследовали обстоятельства дела, имеющие существенное значение для принятия правильного решения, и дали им соответствующую правовую оценку. Нормы материального права при рассмотрении дела применены правильно.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение обжалованных судебных актов по основаниям статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.01.2009 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2009 по делу N А15-1611/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.